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3. Der zweite Absatz des § 364 ABGB wurde durch die III. Teilnovelle, RGBl 1916/69, eingeführt. Bereits vor Einführung dieser Bestimmung herrschte Einigkeit darüber, dass sich der Nachbar gewöhnliche Belästigungen, wie sie das Zusammenleben von Menschen mit sich bringt, gefallen lassen müsse. Danach müssen mittelbare Einwirkungen gewöhnlichen Ausmaßes, die eine erhebliche Beeinträchtigung in der Benützung des Grundstücks nicht hervorrufen, geduldet werden (vgl [Klang in [Klang² II 168 bzw. [Kerschner/E. Wagner in [Klang^³ [2011] Vor §§ 364-364b ABGB Rz 4 und § 364 ABGB Rz 48).

3.1. Die Aufzählung jener Einwirkungen, die der Eigentümer unter den Voraussetzungen des § 364 Abs 2 ABGB hinnehmen muss, erfolgt nur demonstrativ. Aus der im Gesetz beispielhaft erfolgten Aufzählung wird allgemein abgeleitet, dass „grobkörperliche Immissionen“, also das Eindringen fester Körper größeren Umfangs durch die Eigentumsbeschränkung nicht gedeckt ist ([Oberhammer aaO Rz 4; [Spielbüchler aaO Rz 7; [Kerschner/E. Wagner in [Klang^³ [2011] § 364 ABGB Rz 152, 168, 170 ff; [Holzner in [Kletecka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 364 Rz 8).

3.2. Grundsätzlich ist anerkannt, dass auch Tiere solchen Einwirkungen gleich gehalten werden können (vgl RS0010588). Über die Frage, bei welchen Tiergattungen das Eindringen auf ein fremdes Grundstück noch einen Anwendungsfall des § 364 Abs 2 ABGB darstellt, herrscht hingegen Uneinigkeit:

4. In der Lehre wird vertreten, dass die Eigentumsfreiheitsklage auf Unterlassung des Eindringens von Tieren nur dann von den Voraussetzungen des § 364 Abs 2 ABGB abhängig ist, wenn das Eindringen nach der Beschaffenheit der Tiere und der Art des Betriebs, zu dem sie gehören, schlechtweg unvermeidbar ist.

4.1. Die ältere Rsp hat (zunächst) Schafe, Schweine und Hühner (1 Ob 366/29, SZ 11/174), später weiterhin Hühner (3 Ob 361/33, ZBl 1933/328; 2 Ob 53/39, dEvBl 1939/290; 2 Ob 74/49, SZ 22/197) und in jüngerer Zeit Bienen (4 Ob 2347/96t), aber auch Hunde (1 Ob 23/99k) und Katzen (8 Ob 94/01h) den Immissionen iSd § 364 Abs 2 ABGB gleichgestellt.

4.2. Bereits in der E 4 Ob 250/06b, SZ 2007/23 hat der OGH jedoch nach eingehender Auseinandersetzung mit der herrschenden Lehre ausgesprochen, dass § 364 Abs 2 ABGB auf das Eindringen größerer Tiere nicht anzuwenden ist, wozu jedenfalls Schafe und Ziegen zählen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es dem Eigentümer in einem solchen Fall möglich ist, die von seinem Grundstück ausgehende Beeinträchtigung eines anderen mit zumutbaren Maßnahmen zu verhindern.

4.3. Aus der E 2 Ob 167/07h ist in der Literatur verschiedentlich abgeleitet worden, Katzen würden nach der Rsp nicht mehr § 364 Abs 2 ABGB unterliegen. So regt [Kerschner in seiner Glosse zur E 2 Ob 167/07h (RdU 2008, 213) an, die Annahme, Katzen seien den grob körperlichen Einwirkungen gleichgestellt, nochmals zu überdenken. Im Unterschied zum städtischen Bereich sei es am Land üblich, Katzen frei herumlaufen zu lassen. Die Grenzüberschreitung von Schafen und Ziegen wie auch von Hunden könne mit zumutbaren Maßnahmen verhindert werden, nicht aber jene von Katzen im üblichen Ausmaß.

5. Der zitierten jüngeren Rsp folgend ist die Anwendung des § 364 Abs 2 ABGB im Fall des Eindringens größerer Tiere (wie etwa Schafe und Ziegen [4 Ob 250/06b]) ausgeschlossen, weil der Grundeigentümer in solchen Fällen die von seinem Grundstück ausgehende Beeinträchtigung eines anderen mit zumutbaren Maßnahmen verhindern kann. Nach [Klang aaO, auf den diese Auffassung zurückgeht (vgl 4 Ob 250/06b; 2 Ob 167/07h), ist dabei nicht ausschließlich auf die Körpergröße des Tieres, sondern auch auf dessen Beschaffenheit abzustellen. Daraus ist abzuleiten, dass es dem Grundeigentümer und Halter eines „größeren Tieres“ unter Berücksichtigung von dessen Wesensart möglich sein muss, Vorkehrungen in einem zumutbaren Ausmaß zu treffen, um ein Eindringen auf das Nachbargrundstück zu verhindern.

5.1. Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung der Vorinstanzen in Einklang; sind hier doch nicht Katzen mit freiem Auslauf, bei denen die Grenzüberschreitung – gerade auf dem Land – mit zumutbaren Maßnahmen wohl nicht verhindert werden kann (vgl [Kerschner in seiner Glosse zu 2 Ob 167/07h [RdU 2008, 215] und [Kerschner/E. Wagner aaO Rz 174 aE), sondern ausschwärmende Hühner zu beurteilen, für die letzteres gerade nicht zutrifft: […]

5.5. Da aufgrund der Eigenart der hier in Rede stehenden Tiere (Hühner) die Beeinträchtigung der fremden Liegenschaft mit zumutbaren Maßnahmen verhindert werden kann, liegt kein Anwendungsfall einer allenfalls zulässigen Eigentumsbeschränkung iSd § 364 Abs 2 ABGB vor; der beeinträchtigte Eigentümer ist vielmehr durch die [actio negatoria iSd § 523 ABGB (Eigentumsfreiheitsklage) geschützt, ohne dass es auf die Kriterien der Ortsüblichkeit und Wesentlichkeit des Eingriffs ankommt.

Das Eindringen von Katzen ist aber nach § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen, weil die Grenzüberschreitung einer Katze mit freiem Auslauf aufgrund ihrer Wesensart mit zumutbaren Maßnahmen nicht verhindert werden kann.

OGH 09.11.2011 5 Ob 138/11x

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Streitteile sind Eigentümer benachbarter Liegenschaften. Die Grundstücke werden durch einen ca 1 m hohen Maschendrahtzaun getrennt, der auf einem ebenso hohen Betonsockel errichtet ist. Die Liegenschaften befinden sich in der Nähe des ehemaligen Dorfzentrums einer Tiroler Gemeinde mit knapp weniger als 9.000 Einwohnern. Es handelt sich um ein Wohngebiet, in dem sich auch landwirtschaftliche Betriebe befinden. In einer Entfernung von 400 bis 500 m zu den Liegenschaften der Streitteile liegen mehrere Bauernhöfe. Im Umkreis von etwa 1 km werden ca 10 bis 15 Katzen gehalten. Dabei handelt es sich zum Teil um Katzen, die nicht ausschließlich in Häusern oder Wohnungen gehalten werden, sondern frei laufen.

Die Beklagte hält auf ihrer Liegenschaft seit etwa 10 Jahren zwei Katzen, wobei der Kater kastriert und das Weibchen sterilisiert ist. Die Katzen der Beklagten werden als „Freigänger“ gehalten, sodass sie das Haus jederzeit verlassen und dorthin wieder zurückkehren können. Sie dringen – vor allem nachts – bis zu zwei- bis dreimal täglich über den Maschendrahtzaun auf das Grundstück des Klägers ein und verrichten dort ihre Notdurft. Ein von der Beklagten auf ihrer Liegenschaft als Katzenklo eingerichtetes, mit Rindenmulch befülltes Beet hat nur kurzfristig Abhilfe gebracht. Es kommt auch vor, dass andere Tiere als Katzen auf das Grundstück des Klägers gelangen und dort ihre Notdurft verrichten. Der Kläger hat sich eine Steinschleuder zugelegt, um die Katzen der Beklagten zu verjagen.

Der Kläger begehrte, dass die beklagte Partei schuldig sei, als Eigentümerin der Liegenschaft … es zu unterlassen, zu dulden, dass ihre Katzen durch Kot und Urin die Liegenschaft des Klägers … verschmutzen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht nicht Folge.

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt. […]

6. Nach § 4 Z 2 Tierschutzgesetz, BGBl I 2004/118 idgF, gehören Hauskatzen zu den Haustieren. Jedenfalls außerhalb des großstädtischen Bereichs ist eine Haltung dieser Tiere in der Form anerkannt, dass sie sich außerhalb des Wohnraums frei bewegen können (vgl [Kerschner, RdU 2008, 214). Die Anbindehaltung von Katzen ist auch kurzfristig nicht erlaubt (Anlage 1 Z 2 Abs 2 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl II 2004/486 idgF). Damit ist es mit zumutbaren (und gesetzlich zulässigen) Maßnahmen kaum zu verhindern, dass Katzen, sofern sie nicht ausschließlich als Wohnungskatzen gehalten werden, die Grundgrenze zum Nachbarn überschreiten. Im Ergebnis liefe die Rechtsansicht der Vorinstanzen daher auf eine ausschließliche Haushaltung hinaus, obwohl es nach den Feststellungen in der Landgemeinde der Streitteile durchaus ortsüblich ist, dass die Katzen so gehalten werden, dass sie freien Auslauf haben; dieser Rechtsauffassung vermag sich der erkennende Senat daher nicht anzuschließen.

Zunächst ist an der Überlegung festzuhalten, dass die Anwendung der Bestimmung des § 364 Abs 2 ABGB im Fall des Eindringens „größerer Tiere“ deshalb ausgeschlossen ist, weil der Grundeigentümer in solchen Fällen die von seinem Grundstück ausgehende Beeinträchtigung eines anderen mit zumutbaren Maßnahmen verhindern kann. Nach [Klang aaO, auf den diese Auffassung zurückgeht (vgl 4 Ob 250/06b; 2 Ob 167/07h), ist dabei nicht ausschließlich auf die Körpergröße des Tieres, sondern auch auf dessen Beschaffenheit abzustellen. Daraus ist abzuleiten, dass es dem Grundeigentümer und Halter eines „größeren Tieres“ unter Berücksichtigung von dessen Wesensart möglich sein muss, Vorkehrungen in einem zumutbaren Ausmaß zu treffen, um ein Eindringen auf das Nachbargrundstück zu verhindern. [Kerschner, RdU 2008, 214 und [Kerschner/Wagner in [Klang^³ § 364 Rz 174 ist zuzustimmen, dass die Grenzüberschreitung einer Katze mit freiem Auslauf aufgrund ihrer Wesensart mit zumutbaren Maßnahmen nicht verhindert werden kann. Damit ist nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs aber an der Entscheidung 8 Ob 94/01h festzuhalten und das Eindringen von Katzen auf das Nachbargrundstück weiterhin nach § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen. Das Eindringen von Katzen auf das benachbarte Grundstück berechtigt dessen Eigentümer daher nur unter den Voraussetzungen der Ortsunüblichkeit und Wesentlichkeit des Eingriffs zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs.