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VwGH: Grenzüberschreitender Personaleinsatz – kein Kumulationsprinzip bei der Strafzumessung

Zur Vorgeschichte:

Im September 2019 erklärte der EuGH in der Rechtssache Maksimovic (EuGH 12.9.2019, C-140/18 ua) die Strafbemessung im AVRAG (nun LSD-BG) bei grenzüberschreitender Überlassung für unionsrechtswidrig. Dabei ging es um Millionenstrafen für Manager eines österreichischen Konzerns, weil sie die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen für grenzüberschreitend überlassene Arbeitnehmer (sog. Formaldelikte) verletzt haben.

Für den EuGH waren dabei folgende Regelungen unverhältnismäßig und nicht mit dem Unionsrecht vereinbar:

  • die Anordnung einer Mindeststrafe
  • das Kumulieren ohne Höchststrafe, dh die Bestrafung pro betroffenem Arbeitnehmer
  • die Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe sowie
  • die Bemessung der Verfahrenskosten anhand der zugemessen Strafe mit 20% der Strafe.

Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs:

Nach der EuGH Entscheidung wusste niemand so genau, welche Strafen nun bei Formaldelikten tatsächlich verhängt werden dürfen. Diese Frage hat nun der VwGH – der Verfassungsgerichtshof sah keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Klarheitsgebot – in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Ra 2019/11/003 bis 0034-6 beantwortet:

Der VwGH hat entschieden, dass die nationalen Regelungen in jener Gestalt anwendbar bleiben, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht stehen. Das bedeutet für die gegenständlichen grenzüberschreitenden Sachverhalte, dass es keine Mindeststrafe mehr gibt, dass das Kumulationsprinzip nicht mehr angewendet wird und (Ersatz-)Freiheitsstrafen entfallen.

Allerdings entfällt die Sanktionsnorm nicht ersatzlos. Gestraft wird dennoch!

Bei der Festlegung der Gesamtstrafe haben die Behörden und Landesverwaltungsgerichte zu berücksichtigen, dass diese Geldstrafe in Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen muss, und dass die Geldstrafe kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen darf. Ferner sind bei der Strafzumessung die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten heranzuziehen sowie die Erschwernis- und Milderungsgründe, wie beispielsweise ein langes Strafverfahren hinreichend zu berücksichtigen. Auch das Verhalten nach der Tat kann strafmildernd wirken, insbesondere dann – so der VwGH – wenn der Beschuldigte nach einer Kontrollmaßnahme die Unterlagen vollständig nachreicht.

Fazit

Bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung sind nun dank EuGH die drakonischen Strafen des LSD-BG abgemildert. Das Kumulationsprinzip ist nicht mehr anzuwenden. Dennoch wird nicht die gesamte Strafnorm verdrängt. Der VwGH sieht es als mit dem Unionsrecht vereinbar an, dass eine Gesamtstrafe gemessen an der Schwere der geahndeten Verstöße verhängt werden darf. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten des Beschuldigten sowie das Verhalten nach der Tat sind in angemessener Weise neben den Milderungs- und Erschwernisgründe bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Ohne grenzüberschreitenden Bezug bleibt natürlich alles beim Alten. Das Kumulationsprinzip im Verwaltungsstrafrecht wird daher weiterhin für Diskussion sorgen.

De lege ferenda sind Überlegungen für ein Verbandsverantwortlichkeitsgesetz im Verwaltungsstrafrecht anzudenken, will man zukünftig Unternehmen und nicht die natürliche Person dahinter (Vorstände, Geschäftsführer, verantwortlich Beauftragte) in die Pflicht nehmen.

Spannend bleibt auch, ob die Sanktionen bei Unterentlohnung im LSD-BG dem Unionsrecht standhalten werden. Ein solcher Fall ist aber bisher noch nicht an den EuGH herangetragen worden; inländische Unternehmen haben aber weiter mit ausländischer Billigkonkurrenz zu kämpfen, sodass sich der Gesetzgeber die Frage gefallen lassen muss, ob man tatsächlich das Ziel, Lohn- und Sozialdumping durch vorwiegend ausländische Firmen zu bekämpfen und Arbeitnehmer zu schützen, erreicht.

Für Fragen steht Ihnen Dr. Ingrid Korenjak gerne zur Verfügung.

Apart from the reorganization procedure of the Austrian Corporate Reorganization Act (Unternehmensreorganisationsgesetz), which has hardly gained any practical importance, no codified out-of-court reorganization or restructuring measures in Austria exist to date. A recent EU directive will now change this.

On 6 June 2019, the Council of the European Union approved Directive 2019/1023 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (the “Directive”), which had previously been adopted by the European Parliament on 28 March 2019. The Directive is to be implemented into national law by the Member States within two years of its publication in the Official Journal of the European Union. According to current information, the directive will be implemented in Austria by the end of 2020.

Applicability and Objectives

The Directive generally applies to all business enterprises. Member States may, however, restrict the scope of application to legal entities.

Essentially, the Directive aims to

  • introduce common – to a great extent harmonized - principles for preventive restructuring mechanisms in each EU Member State;
  • enable viable companies in financial difficulties - which would not justify insolvency proceedings under existing law - to have access to effective preventive restructuring measures and thus to prevent insolvency
  • increase the efficiency of restructuring and reorganization procedures, in particular by shortening them, and thus to increase the creditors' chances of achieving greater satisfaction rates of their claims.

Likelihood of Insolvency and Eligibility to File an Application

 

According to the Directive, the starting point for the initiation of preventive restructuring proceedings shall be the likelihood of insolvency, i.e. the Directive should only apply to companies that have not yet become insolvent or over-indebted. The precise criteria for such likelihood of insolvency have not been specified in the Directive and will therefore have to be defined by national legislators. Furthermore, Member States are free to require a viability test for access to this restructuring process.

According to the Directive, only the debtors themselves should in principle be entitled to apply for a preventive restructuring proceeding. However, the Member States have been given the opportunity - subject to the debtor's consent - to grant creditors and employee representatives their own right to apply for the opening of proceedings.

Self-management of the Debtor as a Basic Principle

According to the Directive, the debtor should at least partially remain in control over his assets and the day-to-day operation of the company in the reorganization or restructuring process. The intention of the legislator behind this is to create an additional incentive for debtors to initiate preventive proceedings at an early stage in the event of financial woes. In particular, an administrator shall generally only be appointed to assist the debtor and the creditors in negotiations and in drawing up a restructuring plan.

However, a restructuring administrator must be appointed if the restructuring plan is not approved by the required majority of creditors (in any event, according to the Directive, the threshold quota must not be more than 75%) in each individual creditor class. In case a proposed restructuring plan does not receive the required approval by the creditors, the court may nevertheless confirm the restructuring plan under certain circumstances, which means that the restructuring plan also becomes binding for the rejecting creditor classes (so-called cross-class cram-down). The competences and tasks of the restructuring officer will depend on the individual case according to the structure of the Directive; it is clear, however, that the restructuring administrator does not have powers comparable to those of an Austrian insolvency administrator. This would contradict the basic idea of the Directive - to grant the debtor the widest possible self-administration over his assets.

New and fundamentally alien to Austrian insolvency law is the introduction of certain classes of creditors. The restructuring framework distinguishes between secured and unsecured creditors; in addition, shareholders (and other subordinated creditors) are treated separately. The cross-class cram-down provided for in Article 11 of the Directive enables a flexible "waterfall principle" under which subordinated creditor classes can be partially satisfied even if the senior class has not yet been fully satisfied. The principle of equal treatment of each creditor as a major principle of Austrian insolvency law will thereby be breached.

Major Advantages for Debtors, Creditors and Investors

In addition to the possibility of debt relief, a considerable advantage for the debtor is that the restructuring process is generally accompanied by an enforcement and insolvency suspension (Art 6 of the Directive). If there are no exceptional circumstances, however, the maximum suspension period is only four months. In addition - similar to the Austrian Insolvency Code – the Directive also provides for a protection against termination of material contracts. A contract termination shall not be possible for the contractual partner of the debtor if the debtor has not settled its debts arising out of such contract before the suspension of enforcement.

In order to protect new creditors and to make restructurings more attractive for investors as well, the Directive stipulates that new financing and interim financing (so-called bridge financing) must be protected to the extent that they are not threatened by judicial challenge in subsequent insolvency proceedings (Art 17 and Art 18 of the Directive).

From the perspective of the shareholders and investors, it is essential that the Directive also declares debt-to-equity swaps to be permissible in principle as restructuring instruments, without, of course, containing any more detailed provisions in this regard. It remains to be seen whether the Austrian legislator will provide for more detailed legal provisions in the implementation process.

Conclusio

The Directive will undoubtedly lead to the codification of a number of procedures essential for out-of-court reorganization practice. However, the ways of implementation by the Austrian legislator will be decisive. In many essential points, the Directive grants the national legislator considerable scope, e.g. in the extremely relevant definition of the likelihood of insolvency. It also remains to be seen to what extent the prescribed regulatory objectives will actually be adopted by practice. After all, unlike in other countries, insolvency in Austria is still considered a nimbus of personal failure, so that debtors may for personal reasons be reserved against the early filing of a procedure comparable to insolvency proceedings. For shareholders and investors, the new directive will definitely offer attractive opportunities, above all the debt equity swaps, to improve the debtor's equity situation in order to keep a promising company alive despite financial difficulties. In this context, however, the problems of valuation and recoverability associated with any capital contribution through a contribution in kind do arise.

For further questions, please contact MMag. Dr. Christoph Leitgeb and Mag. Christian Kirner.

Nach § 16 Abs 1 Satz 3 VKrG verringern sich im Falle einer vorzeitigen Kreditrückzahlung nur Zinsen und andere laufzeitabhängige Kosten. Nach der aktuellen Entscheidung des EuGH C-383/18 Lexitor soll diese österreichische Gesetzeslage, wonach laufzeitunabhängige Kosten unangetastet bleiben, unionsrechtswidrig sein:

Entscheidung

Im Ausgangsverfahren hatten polnische Verbraucher ihre Kredite vorzeitig getilgt. Die Kreditgeber weigerten sich, aus diesem Anlass auch laufzeitunabhängige Kreditprovisionen zu refundieren. Deswegen traten die Verbraucher die behaupteten Rückforderungsansprüche an die polnische Verbraucherschutzorganisation Lexitor ab, die die Ansprüche gerichtlich geltend machte. In diesem Verfahren wollten die polnischen Gerichte vom EuGH wissen (ErwGr 16):

„… ob sich in einer Situation wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden das in Art. 16 Abs. 1 [VKrRL] vorgesehene Recht des Verbrauchers auf Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredites bei dessen vorzeitiger Rückzahlung auch auf die Kosten bezieht, die nicht von der Laufzeit des Vertrags abhängig sind.“

Nach Art 16 Abs 1 VKrRL hat der Verbraucher im Falle einer vorzeitigen Rückzahlung das Recht auf Ermäßigung der Gesamtkosen des Kredits, die sich nach den Zinsen und den Kosten für die verbleibende Laufzeit des Vertrags richtet (ErwGr 6). Der EuGH untersucht diese Formulierung in unterschiedlichen Sprachfassungen. Bei dieser Betrachtung wäre nicht eindeutig, ob sie die Kategorien der zu kürzenden Kosten umschreibt oder die verbleibende Laufzeit des Vertrags nur ein Anhaltspunkt für die Berechnung der Ermäßigung ist. Verschiedene Sprachfassungen legten unterschiedliche Ergebnisse nahe (ErwGr 24 f).

Der EuGH sieht daher eine teleologische Auslegung der Bestimmung für geboten an. Dabei rückt er – wie so häufig – völlig einseitig die Interessen der Verbraucher in den Vordergrund: Die Wirksamkeit ihres Rechts auf Ermäßigung der Gesamtkosten wäre beeinträchtigt, wenn es sich bloß auf jene Kosten beziehen würde, die vom Kreditgeber als von der Vertragslaufzeit abhängig ausgewiesen würden. Denn die Kosten und ihre Aufschlüsslung würde einseitig die Bank bestimmen (ErwGr 31).

Der EuGH formuliert daher als Rechtssatz:

„Art. 16. Abs 1 [VKrRL] ist dahin auszulegen, dass das Recht des Verbrauchers auf die Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredits bei vorzeitiger Kreditrückzahlung sämtliche dem Verbraucher auferlegten Kosten umfasst.“

Anmerkung

Nach den Erfahrungen iZm der Judikatur des BGH zur Kreditbearbeitungsgebühr ist damit zu rechnen, dass österreichische Verbraucherschutzorganisationen das Thema in Bälde aufgreifen werden. Entweder, indem sie Verbraucher ermuntern, analoge Klagen in Österreich einzubringen oder sie selbst – nach einer Forderungsabtretung wie im polnischen Ausgangsverfahren – einbringen. Oder, indem sie gegen gesetzeskonforme Klauseln nach § 28 KSchG wegen angeblicher Unionsrechtswidrigkeit klagen.

Unabhängig von Frage, ob der EuGH das Unionsrecht korrekt ausgelegt hat, sollte ein Verteidigungswall uE sein, dass vielleicht ein Fall der Staatshaftung wegen mangelnder Richtlinienumsetzung vorliegen mag, eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung zulasten von Banken aber nicht infrage kommt. Zu klar leuchtet aus den Gesetzesmaterialien der Wille des Gesetzgebers hervor, laufzeitunabhängige Kosten von der Kürzung auszunehmen (siehe RV 650 BlgNR 24. GP 28 letzter Absatz). Diesfalls ist nach richtiger Ansicht richtlinienkonforme Rechtsfortbildung ausgeschlossen (vgl zu § 9a UWG Perner, ÖJZ 2011/65, 621 gegen 4 Ob 208/10g).

Für eine weitergehende Analyse der Entscheidung und ihrer Implikationen für die Kreditwirtschaft steht Ihnen Dr. Markus Kellner zur Verfügung.

OGH zu Treuhandbeteiligungen und Verjährung von Gewinnansprüchen

  • Bei Treuhandbeteiligungen kommen stets nur dem Treuhänder als Gesellschafter die Gesellschafterrechte zu. Der Treugeber kann diese nur mittelbar über den Treuhänder wahrnehmen und damit auch nicht direkt von der Gesellschaft die Zahlung des Gewinnanteils verlangen.
  • Die Verjährung von Gewinnansprüchen hängt von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags ab: Ohne wirksame Thesaurierungsklausel verjähren Gewinnansprüche in drei Jahren, mit einer solchen in 30 Jahren.
  1. Treuhandbeteiligungen
  • Der OGH sprach in einer rezenten Entscheidung 6 Ob 216/18k aus, dass einem Treugeber hinsichtlich eines treuhändig gehaltenen GmbH-Anteils unmittelbar im Verhältnis zur GmbH keine Gesellschafterrechte zukommen. Der Treugeber kann insbesondere nicht unmittelbar die Auszahlung von Gewinnen an ihn von der GmbH verlangen.
  • Wer nicht selbst als Gesellschafter in die Gesellschaft eintritt, sondern seine Beteiligung treuhändig durch einen Dritten (Treuhänder) halten lässt, kann sich zur Durchsetzung der Ansprüche aus der treuhändig gehaltenen Gesellschafterstellung nur an den Treuhänder als seinen Vertragspartner wenden. Dieser muss dann die Gesellschafterrechte im Sinne des Treugebers geltend machen. Eine unmittelbare Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft ist ausgeschlossen.
  • Eine direkte Geltendmachung der Ansprüche des Treugebers auf Auszahlung der Dividende (Gewinnanteil) gegenüber der Gesellschaft würde voraussetzen, dass mit der Treuhandvereinbarung gleichzeitig die Abtretung der Gewinnansprüche gegenüber der Gesellschaft vom Treuhänder an den Treugeber vereinbart und zediert Dies sei allerdings im Zweifel nicht anzunehmen, sondern bedarf einer eben solchen zusätzlichen (ausdrücklichen oder konkludenten) Vereinbarung im Treuhandvertrag.
  1. Verjährung von Gewinnforderungen
  • Das zentrale Vermögensrecht von Gesellschaftern ist, am Ende des Geschäftsjahres ihren Anteil des erwirtschafteten Bilanzgewinns zu erhalten. Bei einer Kapitalgesellschaft (GmbH oder AG) ist im Zweifel der gesamte Bilanzgewinn an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalbeteiligung auszuschütten („Vollausschüttungsgebot“). Abweichendes ist nur aufgrund einer „Thesaurierungsklausel“ im Gesellschaftsvertrag zulässig: Nur mit einer solchen ist es den Gesellschaftern gestattet, vom Vollausschüttungsgebot abweichend den Bilanzgewinn mit Mehrheitsbeschluss auf neue Rechnung vorzutragen. Nach der Judikatur des OGH werden an solche Thesaurierungsklauseln hohe Anforderungen gestellt: Es muss zweifelsfrei aus dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrags erkennbar sein, dass eine Thesaurierung der Gewinne durch Beschluss zulässig ist und der Gewinn – etwa zur Vornahme von Investitionen – in der Gesellschaft verbleibt.
  • Die Verjährungsfrist beträgt in Österreich grundsätzlich dreißig Jahre. Davon gibt es einige Ausnahmen, so etwa für Unterhaltsansprüche, Zinsen, den Werklohn oder eben von „rückständigen jährlichen Leistungen“. Für die Verjährung von Gewinnansprüchen und deren Einordnung als „rückständige jährliche Leistungen“ ist zu differenzieren:
  • Fehlt im Gesellschaftsvertrag eine (gültige) Thesaurierungsklausel, ist dem Grunde nach sicher, dass es bei Vorliegen eines Bilanzgewinns zu einer Ausschüttung kommt. Auf dessen Höhe kommt es nicht an. Es handelt sich daher um eine „rückständige jährliche Leistung“, für die die dreijährige Verjährungsfrist zur Anwendung kommt.
  • Bei vorhandener Thesaurierungsklausel ist jährlich zusätzlich zur Feststellung des Jahresabschlusses auch über die Gewinnverwendung zu beschließen. Es ist daher nicht gewiss, dass es zu einer jährlichen Leistung kommt, weil die Gesellschafter den Gewinn mit Mehrheitsbeschluss auf neue Rechnung vortragen können anstatt diesen an die Gesellschafter auszuschütten. Diesfalls kommt die allgemeine dreißigjährige Verjährungsfrist zur Anwendung.

Für Rückfragen steht Ihnen Herr RA Dr. Ulrich Edelmann gerne zur Verfügung.

 With its ruling on G 9/2018 and G 10/2018 the Austrian Constitutional Court has annulled the provision of Sec 4a of the Austrian Act on Consumer Payment Accounts (VZKG) as unconstitutional and granted the application of 495 banks represented by DSC Doralt Seist Csoklich. According to this norm the banks would have had to exempt consumers from the payment of withdrawal fees, which independent ATM operators agreed upon with the consumer. The Constitutional Court followed the reasoning of the banks that this provision would burden them with an incalculable cost risk, which constitutes a disproportionate encroachment on the right to inviolability of property.

Dr. Markus Kellner will gladly answer any questions you may have.

Die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott im Verfahren C-531/17 (Volltext >>hier), in dem DSC den Spediteur vertritt, geben begründete Hoffnung, dass die jahrelange Praxis der österreichischen Zollämter, dem Spediteur, der als indirekter Vertreter eine Zollanmeldung im Verfahren 4200 abgibt, nachträglich die EUSt vorzuschreiben, endlich abgestellt wird. Die Generalanwältin kommt nämlich zum Ergebnis, dass eine verschuldensunabhängige Haftung des Spediteurs für die MWSt europarechtswidrig ist: ein indirekter Vertreter bei der Zollanmeldung im Verfahren 4200 kann sich auf die EUSt-Befreiung stets dann berufen, wenn die Ware in ein anderes EU-Mitgliedsland befördert wurde, wobei die Beweislast dafür, dass die Ware nicht in ein anderes Mitgliedsland befördert wurde, die Abgabenbehörden trifft. Dies gilt auch dann, wenn der vom Spediteur vertretene Empfänger einen Mehrwertsteuerbetrug begeht, solange nur der Spediteur von diesem Betrug nichts wusste oder auch nichts wissen musste.

Es  bleibt natürlich jetzt abzuwarten, wie der EuGH diese Frage entscheidet: da aber in den meisten Fällen (ca. 80-85%) der EuGH der Ansicht des Generalanwalts folgt (und auch jüngst eine in die gleiche Richtung deutende Entscheidung des EuGH gefällt wurde (C-108/17 [Enoteca Baltic]), kann begründet erhofft werden, dass der EuGH inhaltlich der Generalanwältin Kokott folgen wird.

DSC wird Sie jedenfalls über die EuGH-Entscheidung in dieser Rechtssache informiert halten; für Fragen steht Ihnen Dr. Peter Csoklich gerne zur Verfügung.

 

 

The legislative initiative on the twelve-hour workday and the flexible working hours has caused great excitement. The amendment act was passed on 05.07.2018 and will bring the following changes:

 

  • The term "executive employee" has been redefined. Excluded are persons who have "autonomous decision-taking powers". Therefore, numerous questions of interpretation remain unanswered.
  • The maximum working time may amount to a maximum of 12 hours per day and a maximum of 60 hours per week. The maximum working time must not exceed an average of 48 hours per week over a duration of 17 weeks.
  • The 11th and 12th hour can be rejected by the employee without giving a reason. 
  • The standard working hours remain unchanged at 8 hours per day and 40 hours per week.
  • A practice-relevant exception to the 8-hour standard working time is flexi-time. It is now possible to work up to the 12th hour a day under flexi-time, even without any overtime being generated provided that (i) a time balance is provided in whole days and (ii) the collective agreement does not limit normal working time to 10 hours. In such a case, a new works agreement or, in companies without a works council, an individual agreement must be concluded.
  • More favorable provisions flowing from collective agreements and works agreements will remain in force and will not be affected by the amendment.

Our employment law expert Dr. Ingrid Korenjak summarized the amendment on working time law for you under this link, for more Information click here >> 

On July 7, 2018, the amendment on the law on the conclusion and placement of bets (Vienna Betting Act) [LGBl No. 40/2018] entered into force. Regrettably, with the present amendment the Viennese legislator has (again) neglected to make the adjustments expedient for an orderly sports betting market and hoped for by bookmakers, totalizers and betting brokers.

It is particularly bothersome that the permit granted for one betting site does not remain upright if the site is taken over by another bookmaker, totalizer or betting broker, even if such acquirer also fulfils all the other conditions required for the granting of a permit. As a result the acquiring bookmaker, totalizer or betting broker must again apply for a permit for the acquired site, whereby the compliance of the location and its equipment with the provisions of the Vienna Betting Act is audited and subject of the procedure to obtain such permit.

Moreover, it is improper, that "old permits", even those issued under the Vienna Betting Act in its original version [LGBl. No. 26/2016] or later, probably do not count as an original permit within the meaning of Article 6 para. 4, so that after their expiry a newly granted permit is to be considered as “first permit”, which may only be granted for a maximum period of three years.

Finally, with the current amendment Article 26a was added to the Vienna Betting Act, which stipulates that Sections 9 and 11 para. 1 to 7 of the Economic Owners Register Act (Federal Act on the establishment of a register of beneficial owners of companies, other legal entities and trusts – WiEReG) are applicable to holders of a permit under the Vienna Betting Act. Holders of a permit are therefore entitled and obliged to inspect the register of beneficial owners in order to prevent money laundering.

Dr. Christoph Leitgeb will gladly answer any questions you may have.

In 4 Ob 28/18y ging der OGH näher auf die Frage ein, unter welchen Voraussetzungen ein Zusatzauftrag, den ein Verbraucher im Zuge der Ausführung eines Bauvertrags auf der Baustelle erteilt, in den sachlichen Anwendungsbereich des FAGG fällt und daher dem FAGG-Rücktrittsregime unterliegt.

Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des FAGG ist, dass der betreffende Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers geschlossen wird (§ 1 Abs 1 FAGG). Dies trifft auf Zusatzaufträge, die direkt auf der Baustelle erteilt werden, auf den ersten Blick zu. Dem Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei solchen Zusatzaufträgen scheint daher nichts im Wege zu stehen.

Anders sah dies allerdings der OGH in der vorliegenden Entscheidung. Grundsätzlich ist nach dem vierten Senat bei einem Zusatzauftrag auf der Baustelle mittels Vertragsauslegung zu klären, ob dieser als separater Vertrag zu qualifizieren ist oder ob er eine Einheit mit dem Hauptauftrag bildet. Bei einem Einheitspreisvertrag, wie er in 4 Ob 28/18y vorlag, kommt es dabei darauf an, ob die mittels Zusatzauftrag vereinbarte Leistungsänderung im Rahmen des Leistungsziels des Hauptauftrags liegt; oder mit anderen Worten, ob ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Zusatzauftrag und dem Hauptauftrag bzw dem darin vereinbarten Leistungsziel gegeben ist. Ist dies der Fall, entspricht es dem Verständnis redlicher Vertragsparteien, dass die Leistungsänderung dem Hauptauftrag zuzuordnen ist. Wurde der Hauptauftrag – wie in 4 Ob 28/18y – in den Geschäftsräumen des Unternehmers geschlossen, ist das FAGG auch auf den ihm zuzuordnenden Zusatzauftrag unanwendbar und ein Rücktrittsrecht des Verbrauchers scheidet aus.

Erwähnenswert erscheint abschließend noch, dass die Vorinstanzen zu 4 Ob 28/18y noch jeweils andere Lösungswege eingeschlagen hatten, um das eingewandte Rücktrittsrecht nach FAGG zu verneinen. Das Erstgericht hatte die Anwendung des FAGG abgelehnt, weil es gemäß § 1 Abs 2 Z 7 nicht für Verträge gelte, die erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden zum Inhalt haben, was hier zutreffe. Das Berufungsgericht hingegen hatte in den strittigen Zusatzaufträgen „Verträge über Waren, die nach ihrer Lieferung aufgrund ihrer Beschaffenheit untrennbar mit anderen Gütern vermischt wurden“ erblickt, für die ein Rücktrittsrecht von Gesetzes wegen ausscheide (§ 18 Abs 1 Z 6 FAGG).

Für allfällige Rückfragen stehen Ihnen Dr. Markus Kellner und Mag. Clemens Klotzinger gerne zur Verfügung.

Der OGH bestätigte neuerlich, dass sich der Grenzverlauf eines nicht im Grenzkataster eingetragenen Grundstücks nach den Naturgrenzen richtet. Weder die Kataster- noch die Grundbuchsmappe beurkundet die Grenze verbindlich. Die Grundbuchsmappe dient lediglich der Veranschaulichung der Lage der Liegenschaft.

Im Rahmen ihrer Privatautonomie steht es den Parteien allerdings frei, die strittige Grundstücksgrenze abweichend von den Naturgrenzen festzulegen. Dies kann unter Hinweis auf die Katastralmappe erfolgen, und zwar selbst dann, wenn die Parteien keine Kenntnis davon haben, wie die Grenze in der Natur tatsächlich verläuft. In diesem besonderen Fall ist aufgrund der Parteienvereinbarung doch der aus der Katastralmappe ersichtliche Grenzverlauf maßgebend.

Ob die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen haben, ist Auslegungssache. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war eine vom Voreigentümer durchgeführte Grundstücksteilung zum Verkauf eines Grundstücks(teils) an den Rechtsvorgänger des Klägers keine verbindliche Festlegung der Grundstücksgrenze. Der OGH hielt diese Rechtsansicht für vertretbar.

In 6 Ob 90/17d äußerte sich der Oberste Gerichtshof erstmals zur Haftung eines Mobilfunkbetreibers für Netzausfälle: Ein Mobilfunkbetreiber schulde grundsätzlich keinen Erfolg, also keine 100%ige Verfügbarkeit seines Mobilfunknetzes. Er verpflichte sich aber meist dazu, ein dem „Stand der Technik“ entsprechendes Mobilfunknetz anzubieten, der Mobilfunkvertrag enthalte dienstleistungsvertragliche und mietrechtliche Elemente.

Wie kann aber nun ein Kunde dem Mobilfunkbetreiber nachweisen, dass sein Netz nicht dem „Stand der Technik“ entspricht? Eine Vertragsverletzung des Mobilfunkbetreibers nimmt der OGH dann an, wenn es dem Kunden gelingt, einen Sachverhalt nachzuweisen, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf einen typischerweise sorgfaltswidrigen Geschehensablauf hindeutet. Jedenfalls dann, wenn bei einem Drittel bis 90 % aller Telefonate Störungen auftreten, welche zum Abbruch des Gesprächs führen, entspricht ein Mobilfunknetz nicht dem „Stand der Technik“.

Im gegenständlichen Fall hatten solche Störungen dazu geführt, dass der klagenden Partei, einem Versicherungsvermittler, aufgrund mangelnder Erreichbarkeit mögliche Vertragsabschlüsse entgangen waren und war es sogar zu Kündigungen gekommen. Der Versicherungsvermittler wollte im Verfahren für die dadurch entgangenen Provisionszahlungen Geldersatz erhalten.

Eine Ersatzpflicht des Mobilfunkbetreibers kommt allerdings dann nicht in Frage, wenn ein Kunde auf die mangelnde Erreichbarkeit des Versicherungsvermittlers unvorhersehbar reagiert. Für unvorhersehbare Reaktionen muss der Mobilfunkbetreiber nicht haften. Ob die Kündigung bzw die Abstandnahme vom Vertragsschluss seitens der Kunden im gegenständlichen Fall unvorhersehbar war, hat nun die erste Instanz zu beurteilen. Bei der schwierigen Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unvorhersehbaren Kundenreaktionen kann etwa die Ausgestaltung des Mobilfunkvertrages zu untersuchen sein.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr. Markus Kellner gerne zur Verfügung.

The European Court of Justice (ECJ) in the case Sporting Odds Ltd v. Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása from 28.02.2018 (file reference C-3/17) once again ruled that the Hungarian law on gambling concessions violates EU law and thereby confirmed its decision Unibet International v. Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása from 22.06.2017 (C-49/16).

The statements made by the ECJ in the two aforementioned decisions are also relevant with respect to the Austrian gambling monopoly.

Unibet International v. Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása - Rs C-49/16

According to Hungarian law, the provision of online gambling in Hungary requires a concession. In the case of Unibet International v. Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása, the ECJ had to consider a Hungarian provision according to which there were basically two options for obtaining such a concession, namely participation in a public tender procedure for the award of such a concession or the conclusion of a concession contract.

The Hungarian authorities did not avail themselves of the tender proceedings during the entire time of the period in question. Moreover, according to the wording of the pertinent law, the second possibility of a "direct award" was only permissible for reliable gambling providers. Gambling providers, however, had to provide gambling for at least 10 years in Hungary to be considered “reliable”. The criterion of at least 10 years of gambling provision in Hungary was therefore in fact not accomplishable for non-Hungarian business operators.

The ECJ stated in its judgment in C-49/16 that Article 56 TFEU precludes national legislation if it contains provisions which discriminate against business operators established in other Member States or if it contains non-discriminatory provisions that cannot be transparently applied or may be utilized in a way that prevents or impedes the application of certain tenderers established in other Member States.

Relevance for Austria: According to Section 14 para. 1 of the Austrian Gambling Act (GSpG), the Federal Minister of Finance may award concessions for the provision of online gambling. Pursuant to Section 14 para. 4 (1) GSpG such a concession may be granted for a maximum of 15 years and no further license may be granted during the term of the license (Section 14 para. 6 GSpG).

Thus, also in Austria, a tendering of concessions only very rarely takes place, in fact, only every 15 years. In addition, Section 14 para. 1 (4) GSpG provides for an intransparent awarding element in so far as it allows the concession to be granted to companies in which persons who satisfy the requirements in the interest of sound and prudent exercise of the concessionary business and reliability in terms of regulatory policy within the meaning of Section 18 para. 1 - 5 GSpG hold a share in the concessionaire and have a controlling influence. In fact, Section 18 para. 1 - 5 GSpG does not contain any criteria of reliability of the shareholders of potential interested parties. This opens the door to non-transparent awards, in which foreign tenderers who by nature, in the majority of cases, are held by foreign shareholders are subject to discrimination.

Sporting Odds Ltd v. Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása – Rs C-3/17

In the national main proceeding, Sporting Odds was prosecuted by the Hungarian tax authority because it offered online sports betting without a Hungarian concession. Sporting Odds argued that the Hungarian system for awarding concessions for the provision of online gambling services would be in breach of EU law. Under the national provisions, such a concession may only be awarded to companies that also hold a concession to operate a land-based casino in Hungary.

The ECJ first stated that Article 56 TFEU precludes a national rule whereby only those gambling operators who operate a concessionary land-based casino in the domestic area may obtain a license to host online gambling, insofar as it is not an essential condition for achieving the objectives pursued and less restrictive measures to achieve them are available. That less restrictive measures are possible to achieve, in a proportionate, systematic and coherent manner, the objectives necessary to justify a monopoly (for such measures see: Gambelli, C-243/01, Zenatti, C-67/98, Dickinger / Ömer, C 347/09) is beyond doubt, for example reporting obligations vis á vis or supervisory powers of the authorities.

Relevance for Austria: Even if the GSpG does not contain an explicit provision according to which an online gambling concession may only be awarded to holders of a concession for the operation of a land-based casino, in fact this is the case. The only "online concession" is held by the Austrian Lotteries GmbH, which is part of the CASAG Group, which in turn holds concessions for the operation of land-based casinos. Moreover, there is considerable doubt that the gambling monopoly created by this concession system is in line with EU law requirements for the proportionate, systematic and consistent pursuit of legitimate objectives.

This in particular, considering the fact that on the one hand a substantial justification for a gambling monopoly lies in the restriction and the reduction of the gambling offer, but on the other hand the CASAG Group invested one of the largest advertising budgets in Austria and nowadays more than 67% of the shares in CASAG are owned by non-state investors who, by virtue of their own corporate responsibility, must be interested not in a restriction but in an expansion of the gambling offer of the CASAG Group.

For further information or if you have any questions please do not hesitate to contact
Dr. Christoph Leitgeb
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Das IRÄG 2017 brachte mit 01.11.2017 wesentliche Neuerungen für das Schuldenregulierungsverfahren. Der Entfall einer Mindestquote für die Restschuldbefreiung (§ 213 IO) und die Verkürzung des Abschöpfungsverfahrens von sieben auf fünf Jahre (§ 199 IO) waren wohl die bedeutendsten Änderungen.

Mit § 280 IO wurde auch eine Übergangsbestimmung für jene Abschöpfungsverfahren geschaffen, welche bei Inkrafttreten des IRÄG 2017 mit 01.11.2017 bereits anhängig waren. Die Bestimmung sieht vor, dass nach Einleitung des Abschöpfungsverfahrens bis zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung auf Antrag des Schuldners das Abschöpfungsverfahren zu beenden ist, sofern entweder (i) die Abtretungserklärung abgelaufen ist oder (ii) seit dem 1. November 2017 fünf Jahre der Abtretungserklärung abgelaufen sind.

Der exakte Anwendungsbereich des § 280 IO wurde jedoch alsbald zum Streitfall, beriefen sich doch insbesondere jene Schuldner auf diese Bestimmung, deren Abschöpfungsverfahren gemäß § 213 Abs 4 IO um höchstens drei Jahre verlängert worden war bzw denen gemäß § 213 Abs 3 IO nach Beendigung des Abschöpfungsverfahrens noch Ergänzungszahlungen auferlegt worden waren. Ob § 280 IO auch diese Fälle umfasst, also ob der Schuldner trotz rechtskräftiger Verlängerung oder Verpflichtung zu Ergänzungszahlungen die Beendigung des Verfahrens beantragen konnte, war bis zu zwei kürzlich ergangenen Entscheidungen des OGH (26.01.2018, 8 Ob 5/18w; 26.01.2018, 8 Ob 6/18t; RIS0131932) umstritten.

In beiden Fällen waren seit Einleitung des Abschöpfungsverfahrens bereits mehr als sieben Jahre verstrichen, die (erste) Abtretungserklärung gemäß § 199 Abs 2 IO aF also abgelaufen. In weiterer Folge wurde das Abschöpfungsverfahren jeweils einige Monate vor Inkrafttreten des IRÄG 2017 und jeweils auf Antrag des Schuldners gemäß § 213 Abs 4 IO aF um mehr als zwei Jahre verlängert, wozu erneut eine (zweite) Abtretungserklärung der Schuldner notwendige Voraussetzung war (§ 213 Abs 4 IO aF). Wenige Monate später und kurz vor Inkrafttreten des IRÄG 2017 stellten die beiden betroffenen Schuldner sodann Anträge auf Beendigung des Abschöpfungsverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung. Sie stützten sich darauf, dass bereits der Ablauf der ersten Abtretungserklärung ausreiche, damit der Tatbestand von § 280 IO nF erfüllt ist, der Ablauf auch der zweiten Abtretungserklärung also nicht Anwendungsvoraussetzung des § 280 IO sei (so Konecny, ecolex 2017, 1160 und Mohr, ZIK 2017/110).

Das Erstgericht wies die Anträge ab, das Rekursgericht gab dem Rekurs der Schuldner jedoch Folge.

Der OGH folgte mit guten Gründen dem Revisionsrekurs des Gläubigers. Es wurde jeweils der den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung abweisende Beschluss des Erstgerichts wieder hergestellt.

Auf § 213 Abs 4 IO (Verlängerung des Abschöpfungsverfahrens) ist die Übergangsregelung des § 280 IO nach der Ansicht des OGH grundsätzlich anwendbar. Entgegen der Ansicht Konecnys (ecolex 2017, 1160) reicht für die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens iSv § 280 IO aber nicht der Ablauf der ersten Abtretungserklärung aus, sondern muss vielmehr die zuletzt gültige, erst durch die Verlängerung des Abschöpfungsverfahrens notwendig gewordene Abtretungserklärung abgelaufen sein. Erst dann steht dem Schuldner die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens gemäß § 280 IO offen.

Zwar war die Bestimmung des § 213 Abs 3 IO (aufgetragene Ergänzungszahlungen) in den betreffenden Verfahren nicht einschlägig, der OGH nahm dennoch auch in diesem Zusammenhang zur Anwendung von § 280 IO Stellung: Die Bestimmung des § 213 Abs 3 IO setzte bereits eine Beendigung des Abschöpfungsverfahrens voraus, wird das Abschöpfungsverfahren doch schon vor den aufgetragenen Ergänzungszahlungen beschlussmäßig beendet. Die Anwendung von § 280 IO, der über Antrag des Schuldners zur Beendigung des Abschöpfungsverfahrens führe, auf ein bereits beendetes Abschöpfungsverfahren sei schon begrifflich nicht möglich. Auch gegen die Auffassung, es könne auf Ergänzungszahlungen des Schuldners deshalb nicht ankommen, weil § 213 IO auch sonst keine Quote mehr vorsehe, sprach sich der OGH mit dem zutreffenden Hinweis aus, dass das IRÄG 2017 keinen Eingriff in die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen (der aufgetragenen Ergänzungszahlungen) vorsieht.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr.  Markus Kellner gerne zur Verfügung.

In der Entscheidung 5 Ob 74/17v schränkt der OGH die Möglichkeit der Vereinbarung eines Lagezuschlages stark ein. Nach Ansicht des OGH steht der Lagezuschlag nur dann zu, wenn die konkrete Lage (Wohnumgebung) des Gebäudes, in dem sich der Mietgegenstand befindet, überdurchschnittlich für das heranzuziehende Referenzgebiet ist. Referenzgebiete für die Beurteilung der Überdurchschnittlichkeit der Lage eines Gebäudes ist nicht das gesamte Wiener Stadtgebiet sondern jene Teile des Wiener Stadtgebietes, die einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und (daher) ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet darstellen. In der genannten Entscheidung verglich der OGH die Wohnumgebung des im 5. Bezirk gelegenen Gebäudes mit innerstädtischen Gebieten Wiens mit der dafür typischen geschlossenen und mehrgeschossigen Verbauung. Da die Wohnumgebung des Gebäudes im Vergleich dazu nicht überdurchschnittlich war, verweigerte der OGH für die offenbar in Naschmarktgegend gelegene Wohnung den Lagezuschlag. 

Wird eine Gesellschaft gem § 10b GmbHG mit einem gründungsprivilegierten Stammkapital von € 10.000,00 gegründet, können sich in der Praxis zahlreiche Zweifelsfragen ergeben. Eine dieser Zweifelsfragen, nämlich das Verhältnis zwischen gesellschaftsvertraglichen Nachschussregelungen und § 10b Abs 4 GmbHG, hat der OGH in seiner jüngsten Entscheidung 6 Ob 194/17y nunmehr geklärt:

Nach hA soll die beschlussmäßige Effektuierung von gesellschaftsvertraglich zugesagten Nachschüssen erst dann zulässig sein, wenn in einem ersten Schritt die noch ausständigen Stammeinlagen von den Gesellschaftern eingefordert wurden. Da bei gründungsprivilegierten GmbHs die über EUR 10.000,00 hinausgehenden Stammeinlagen erst nach Aufhebung der Gründungsprivilegierung eingefordert werden können (§ 10b Abs 4 GmbHG), wurde die Klage der Gesellschaft gegen einen zum Nachschuss verpflichteten Gesellschafter zunächst in 1. Instanz abgewiesen.

Mit Recht haben das Berufungsgericht und der OGH in der Folge der Klage stattgegeben. Die hA, wonach vor der Einforderung von Nachschüssen zunächst die offenen Stammeinlagen einzufordern sind, ist nur auf solche Stammeinlagen anwendbar, die von der Gesellschaft auch tatsächlich eingefordert werden können. Für übernommene Stammeinlagen, die die gründungsprivilegierten Stammeinlagen übersteigen, kann dies jedoch nicht gelten. Eine gründungsprivilegiert errichtete Gesellschaft muss in einem ersten Schritt nur die gründungsprivilegierten Stammeinlagen voll einfordern, bevor sie eine Nachschusspflicht durchsetzen kann.

Im entscheidungsgegenständlichen Fall waren die gründungsprivilegierten Stammeinlagen jedoch bereits vollständig eingezahlt, sodass die Klage der Gesellschaft auf Bezahlung der Nachschüsse berechtigt war.

Zur Höhe der Nachschusspflicht hat der OGH weiters ausgesprochen, dass es hierbei im Zweifel auf die „übernommene Stammeinlage“ und nicht auf die Höhe der „gründungsprivilegierten Stammeinlage“ ankomme. Zum Schutz der Gesellschafter schreibt das GmbHG eine Limitierung der Nachschusspflicht vor. Die Vertragspraxis kalibriert die Nachschusspflicht idR durch ein Vielfaches der „übernommenen Stammeinlage“. Im gegenständlichen Fall war die Nachschusspflicht mit dem doppelten der übernommenen Stammeinlage limitiert. Bei der gründungsprivilegiert errichteten Gesellschaft war daher strittig, ob das Doppelte der übernommenen Stammeinlage nach der übernommenen gründungsprivilegierten Stammeinlage oder nach dem Gesamtbetrag der übernommenen Stammeinlage zu berechnen war. Auch hier vertrat der OGH die zutreffende Rechtsauffassung, dass hierbei nicht auf das gründungsprivilegierte Stammkapital, sondern auf den Gesamtbetrag von € 35.000,00 abzustellen war.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr. Christoph Diregger gerne zur Verfügung.

Die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte klagte im Verfahren 6 Ob 181/17m auf Unterlassung der Verwendung mehrerer Mietvertragsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern. Unter anderen wurde auch die folgende Klausel beanstandet (Nr. 35):

Die mit der schriftlichen Errichtung des Mietvertrages verbundene gesetzliche Rechtsgeschäftsgebühr (Bestandvertragsgebühr) trägt der Mieter und beträgt diese EUR 192,96 welche spätestens bei der Wohnungsübergabe bar hinterlegt wird.“

Diese Klausel war nach Ansicht der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil sie die Verpflichtung zur Zahlung der Rechtsgeschäftsgebühr entgegen der im Außenverhältnis vorliegenden Mitschuldnerschaft nach § 896 ABGB dem Mieter alleine auferlegte. Die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte bezog sich damit auf die Solidarhaftung der Parteien für Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm Abs 6 GebG.

Der OGH war anderer Meinung. Zunächst setzte er sich mit der Frage auseinander, ob die beanstandete Klausel intransparent sei, was er verneinte, weil sie eindeutig nur die Rechtsgeschäftsgebühr betraf. Dadurch unterschied sich die gegenständliche Klausel von der in der Entscheidung 7 Ob 78/06f als intransparent qualifizierten Klausel, in der der Mieter vertraglich verpflichtet worden war, die „mit der Errichtung und Vergebührung dieses Mietvertrags verbundenen Kosten und Gebühren, insbesondere die Rechtsgeschäftsgebühr, sowie die Kosten für die seitenweise Vergebührung (Stempelmarken)“ zu tragen.

Anschließend setzte sich der OGH mit der Frage nach einer gröblichen Benachteiligung auseinander, die er ebenfalls verneinte. Der OGH verwies hier auf die Abschaffung der Rechtsgeschäftsgebühr für Wohnungsmietverträge mit BGBl I 2017/147 (§ 33 TP 5 Abs 4 lit c GebG). Der Initiativantrag zu dieser Novelle (2299/A BlgNr 25. GP) sei unter anderem damit begründet worden, dass die „Mietvertragsgebühren ... üblicherweise auf den Mieter überwälzt“ werden. Eine gröbliche Benachteiligung sei daher nicht ersichtlich.

Diese Argumentation ist interessant, weil der OGH in der Vergangenheit wenig Rücksicht darauf genommen hat, wie „üblich“ eine für den Mieter nachteilige Regelung in der Praxis ist. Hier aber wurde die Tatsache, dass die Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter gängige Praxis ist, als Begründung dafür herangezogen, dass dies nicht gröblich benachteiligend sei. Es bleibt daher zu hoffen, dass der OGH bei Klauselprozessen auch künftig stärker berücksichtigt, ob eine bestimmte Regelung in der Praxis üblich ist oder nicht.

Beseitigungspflicht des Websitebetreibers hinsichtlich 
durch Dritte hochgeladener Mountainbiketouren

OGH 18.10.2017, 7 Ob 80/17s 

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BGBl I 158/2017

Änderung des Verbraucherzahlungskontogesetzes

Infos dazu siehe HELP/USP

BGBl I Nr. 153/2017

Änderung des Angestelltengesetzes, des Gutsangestelltengesetzes, des Entgeltfortzahlungsgesetzes, des Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetzes, des Berufsausbildungsgesetzes, des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches und des Landarbeitsgesetzes 1984

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