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Distressed M&A in Zeiten der COVID-19 Krise

Durch die COVID-19 Krise und die damit einhergehende rezessive Marktphase hat ein bereits in Zeiten der Wirtschaftskrise 2008 viel beleuchtetes Thema neuerlich an großer Bedeutung gewonnen: Distressed M&A.

Unter Distressed M&A Transaktionen versteht man den Verkauf bzw. die Übernahme eines Unternehmens (des „Targets“), das ein hohes Überschuldungsrisiko aufweist. Da die Liquidität des Targets sehr kurzfristig durch frisches Kapital sichergestellt werden muss, um eine Insolvenz abzuwenden, sind Distressed M&A Transaktionen typischerweise innerhalb eines äußert straffen Zeitkorsetts durchzuführen.

Transaktionsdokumente werden für gewöhnlich in nur wenigen Tagen verhandelt und Due Diligence-Prüfungen, die bei herkömmlichen Transaktionen Monate in Anspruch nehmen würden, werden in wenigen Wochen durchgeführt. Charakteristisch für Distressed M&A Transaktionen ist zudem, dass vor dem Hintergrund der zeitkritischen Situation eine abgestimmte Lösung für die beteiligten Interessensgruppen, wie insbesondere den Gläubigern des Targets, dessen Management, Arbeitnehmern, Lieferanten, Kunden und nicht zuletzt den Investoren gefunden werden muss. Aus diesen Gründen stellen Distressed M&A Transaktionen nicht nur für Käufer und Verkäufer, sondern auch für deren Berater eine besondere Herausforderung dar.

Der folgende Artikel soll einen groben Überblick darüber bieten, was es aus rechtlicher Sicht bei Distressed M&A Transaktionen für Käufer und Verkäufer zu beachten gilt:

1. Asset- oder Share-Deal?

Die Wahl der richtigen „Dealform“ kann für den wirtschaftlichen Erfolg von Distressed M&A Transaktionen entscheidend sein. Käufer eines Targets in der Krise sind selbstverständlich daran interessiert, keine bereits vor der Transaktion entstandenen Verbindlichkeiten des Targets zu übernehmen. Dies kann unter gewissen Einschränkungen, die sich aus dem zwingenden österreichischen Recht ergeben (dazu sogleich), durch einen Asset-Deal erreicht werden, bei dem nur die „gesunden“ Assets des Targets (wie bspw. der Kundenstock, die Betriebsmittel, das Know-How) gekauft und übernommen werden.

Im Gegensatz dazu würde ein Share-Deal, bei dem die Geschäftsanteile an einer das Unternehmen haltenden Gesellschaft übernommen werden, dazu führen, dass sämtliche Verbindlichkeiten, die vor der Transaktion entstanden sind, grundsätzlich beim Target verbleiben. Der charakteristische Vorteil eines Share-Deals, nämlich, dass es auf Ebene des Targets keiner gesonderten Übertragungsakte für die einzelnen Assets bedarf, unterliegt bei Distressed M&A Transaktionen typischerweise dem Wunsch des Käufers, die erheblichen Verbindlichkeiten des Targets nicht mitzuübernehmen.

Trotz der überwiegenden Vorteile eines Asset-Deals in einer Distressed Situation, gilt es für den Käufer die Haftungsübernahmebestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) sowie des Unternehmensgesetzbuches (UGB) zu beachten, die kumulativ zur Anwendung kommen. Weitere Haftungsübernahmebestimmungen finden sich in der Bundesabgabenordnung (BAO), dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG).

1.1. ABGB

Gemäß § 1409 ABGB haftet der Erwerber eines Unternehmens den Gläubigern solidarisch mit dem weiterhin haftenden Verkäufer für die zum Unternehmen gehörigen Verbindlichkeiten. Der Käufer haftet nur dann, wenn er die bestehenden zum Unternehmen gehörigen Verbindlichkeiten kannte oder kennen musste. Diese Bestimmung ist zwingend und kann daher zwischen Käufer und Verkäufer vertraglich nicht abbedungen werden. 

Während bei Transaktionen ohne erhöhten Zeitdruck für gewöhnlich eine umfangreiche Due Diligence-Prüfung durchgeführt wird, deren Ergebnisse in die Vertragsgestaltung einfließen (etwas durch Gewährleistungszusagen durch den Verkäufer oder Kaufpreisanpassungs­klauseln), bleibt bei Distressed M&A Transaktionen zumeist nur Zeit für eine sehr eingeschränkte Prüfung des Targets, die sich auf die wesentlichen Aspekte beschränkt.

Positiv aus Käufersicht ist jedoch, dass die zwingende Haftungsübernahme gemäß § 1409 ABGB der Höhe nach in zweifacher Weise begrenzt ist: Zunächst haftet der Erwerber des Unternehmens nur bis zur Höhe der übernommenen Aktiva. Ferner reduziert sich die Haftung des Erwerbers um jenen Betrag des Kaufpreises, der bereits an die Gläubiger des Unternehmens geflossen ist. Käufer sollten deshalb unbedingt darauf achten, dass der Unternehmenskaufvertrag eine Verpflichtung für den Verkäufer, mit dem Kaufpreis die bereits bei Übergabe bestehenden Verbindlichkeiten des Unternehmens zu tilgen sowie einen Zahlungsmechanismus enthält, der dies sicherstellt.

Eine bei Distressed M&A Transaktionen relevante Ausnahme ergibt sich aus § 1409a ABGB: Die zwingende Haftungsübernahme des Käufers nach § 1409 ABGB ist dann nicht anwendbar, wenn das Unternehmen im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, Insolvenzverfahrens oder einer Überwachung des Schuldners durch einen Treuhänder der Gläubiger erworben wird.

1.2. UGB

Eine Haftungsübernahme des Übernehmers eines Unternehmens sieht grundsätzlich § 38 UGB vor. Diese Bestimmung findet parallel zu § 1409 ABGB Anwendung. Die Haftungsübernahme nach § 38 UGB ist betraglich nicht auf den Wert der übernommenen Aktiva beschränkt und kann durch Zahlung an bestehende Gläubiger nicht gemindert werden.

Jedoch kann die Haftungsübernahme des Käufers nach § 38 UGB zur Gänze ausgeschlossen werden.

Damit ein derartiger Haftungsausschluss Wirksamkeit gegenüber Dritten – den Gläubigern – entfalten kann, ist erforderlich, dass die Vereinbarung des Haftungsausschlusses im Firmenbuch eingetragen wird, auf verkehrsübliche Weise bekannt gemacht wird (z.B. durch einen Eintrag im Amtsblatt der Wiener Zeitung) oder durch Mitteilung an die konkreten Gläubiger. Zu beachten gilt es zudem, dass nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs (OGH), Haftungsausschlüsse nur dann wirksam sind, wenn sie in engem zeitlichen Zusammenhang publiziert werden. Eine starre Frist dafür ergibt sich zwar aus den höchstgerichtlichen Entscheidungen nicht, jedoch wurde der Ablauf eines Monats bereits als zu spät und damit zur Unwirksamkeit führend beurteilt (OGH 6Ob242/11y)

Kongruent zu § 1409a ABGB, findet die Haftungsübernahme des § 38 UGB gem. § 38 Abs 5 UGB bereits von Gesetzes wegen keine Anwendung, wenn das Unternehmen im Weg eines Zwangsvollstreckungsverfahrens, eines Insolvenzverfahrens oder einer Überwachung des Schuldners durch einen Treuhänder der Gläubiger erworben wurde.

1.3. BAO, ASVG und AVRAG

Die Haftungsübernahmebestimmungen in der BAO, dem ASVG und dem AVRAG stellen zwingendes Recht dar. Käufer können sich gegen potentielle „Haftungsfallen“ ausschließlich durch eine entsprechende Kaufpreisminderung, wenn die Steuer-, Abgaben- bzw. Gehaltsrückstände des Verkäufers bereits im Zuge der Due Diligence Prüfung entdeckt werden, oder durch eine vertraglich vereinbarte Schad- und Klagloshaltung durch den Verkäufer, absichern.

2. Angemessene Wahl des Kaufpreises

Eines der größten Risiken für Käufer eines Unternehmens in der Krise stellt die richtige Bemessung des Kaufpreises dar. Einerseits wollen Käufer natürlich einen möglichst geringen Kaufpreis zahlen, andererseits ist es unbedingt erforderlich, dass der der Transaktion zugrundeliegende Vertrag – insbesondere in einer nachfolgenden Insolvenz des Verkäufers – nicht anfechtbar ist.

2.1. Insolvenz des Verkäufers

Genau das könnte aber unter Umständen der Fall sein, wenn über das Vermögen des Verkäufers zeitnahe nach Übergang des Unternehmens ein Insolvenzverfahren eröffnet wird und ein zu geringer Kaufpreis als Benachteiligung der Gläubiger des Verkäufers zu qualifizieren ist. Im Ergebnis wäre die gesamte Transaktion nach erfolgreicher Anfechtung durch den Insolvenzverwalter rückabzuwickeln, natürlich mit verheerenden Folgen für den Käufer. Käufer können sich bis zu einem gewissen Maß gegen eine insolvenzrechtliche Anfechtung durch die Einholung eines Bewertungsgutachtens zum Marktwert des zu übernehmenden Unternehmens absichern. In besonders zeitkritischen Distressed M&A Transaktionen wird dies jedoch nicht immer eine praktikable Option sein.

2.2. Laesio Enormis

Eine weitere Anfechtungsbasis für den Verkäufer bildet § 934 ABGB, der ein Anfechtungsrecht wegen laesio enormis einräumt, wenn der Kaufpreis nicht zumindest dem halben Wert des übernommenen Vermögens entsprochen hat.

Dies stellt für den Käufer ein veritables Risiko dar, denn gerade bei Unternehmen in der Krise ergeben sich für gewöhnlich erhebliche Diskrepanzen in der Bewertung, je nachdem welche Bewertungsmethode gewählt wird Eine maßgebliche Bewertungsmethode gibt es dabei nach der Judikatur des OGH nicht. Die Wahl der „richtigen“ Bewertungsmethode wird in einem allfälligen Anfechtungsprozess vielmehr einem gerichtlichen bestellten Sachverständigen überlassen.

Entscheidend ist daher die Vertragsgestaltung bei M&A Transaktionen: § 934 ABGB ist nur zwischen Privaten zwingend, kann aber zwischen Unternehmern – solche sind Verkäufer und Käufer üblicherweise – gemäß § 351 UGB ausgeschlossen werden. Käufer sind daher gut beraten, das Anfechtungsrecht der laesio enormis bei Distressed M&A Transaktionen vertraglich auszuschließen.

3. Gewährleistungssausschlüsse

Aus Sicht des Verkäufers eines Unternehmens in der Krise wird es von entscheidender Bedeutung sein, Haftungen für einen gewissen Zustand des Unternehmens und insbesondere einen gewissen zukünftigen Ertrag weitestgehend auszuschließen. Immerhin wird das Unternehmen für gewöhnlich bereits zu einem stark reduzierten Preis verkauft, in dessen Berechnung bereits bestehende Verbindlichkeiten Eingang gefunden haben.

Umso wesentlicher für die Verkäufer ist, dass Gewährleistungsausschlussklauseln zu ihren Gunsten auch rechtlich durchsetzbar sind. Dabei ist besondere Sorgfalt durch den Vertragserrichter geboten, denn der OGH interpretiert generelle Gewährleistungs­ausschlussklauseln einschränkend gegen den Verkäufer, insbesondere dann, wenn dem Käufer Mängel des Unternehmens nicht offengelegt wurden oder der generelle Gewährleistungsausschluss nicht mit den übrigen Vertragsbestimmungen in Einklang zu bringen ist (OGH 2 Ob 209/07k).

Gewährleistungsausschlüsse können also durchaus wirksam vereinbart werden, sind aber präzise zu formulieren und dürfen nicht in Widerspruch zum übrigen Vertragswerk stehen, sodass im Streitfall nicht doch eine implizite Gewährleistungszusage unterstellt werden kann.

4. Chancen und Risiken für Käufer und Verkäufer

Distressed M&A Transaktionen können sowohl für Käufer als auch Verkäufer Risiken und Chancen bergen. Käufer können durch eine Übernahme des richtigen Targets zum richtigen Zeitpunkt einen äußerst günstigen Kaufpreis, allenfalls sogar in Form eines negativen Kaufpreises, eine „Mitgift“ erzielen und durch die richtigen Maßnahmen den „Turn-Around“ des Unternehmens schaffen. Risiken des Käufers, wie insbesondere die Übernahme der Verbindlichkeiten des Targets sowie die Anfechtung des Kaufvertrages können durch die richtige Vertragsgestaltung und rechtliche Beratung minimiert werden.

Für Verkäufer stellen Notverkäufe oftmals die letzte Chance dar, ihr Unternehmen vor einer Insolvenz zu verwerten. Verkäufer laufen dabei jedoch bei nicht sorgfältiger Vertragsgestaltung Gefahr, auch nach Abschluss der Transaktion mit Haftungen und Gewährleistungsansprüchen des Käufers konfrontiert zu werden.

Jedenfalls ist eingehende rechtliche Beratung sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer eines Distressed Targets unerlässlich, um ein zufriedenstellendes Ergebnis durch die Transaktion zu erzielen.

Gerne beraten Sie Dr. Christoph Leitgeb und Mag. Christian Kirner im Detail zu rechtlichen Risiken bei Unternehmenstransaktionen, Finanzierungen von Unternehmenstransaktionen und Vertragsgestaltung bei Unternehmenstransaktionen.

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