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Gesetzgebung & Judikatur

VwGH: Grenzüberschreitender Personaleinsatz – kein Kumulationsprinzip bei der Strafzumessung

Zur Vorgeschichte:

Im September 2019 erklärte der EuGH in der Rechtssache Maksimovic (EuGH 12.9.2019, C-140/18 ua) die Strafbemessung im AVRAG (nun LSD-BG) bei grenzüberschreitender Überlassung für unionsrechtswidrig. Dabei ging es um Millionenstrafen für Manager eines österreichischen Konzerns, weil sie die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen für grenzüberschreitend überlassene Arbeitnehmer (sog. Formaldelikte) verletzt haben.

Für den EuGH waren dabei folgende Regelungen unverhältnismäßig und nicht mit dem Unionsrecht vereinbar:

  • die Anordnung einer Mindeststrafe
  • das Kumulieren ohne Höchststrafe, dh die Bestrafung pro betroffenem Arbeitnehmer
  • die Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe sowie
  • die Bemessung der Verfahrenskosten anhand der zugemessen Strafe mit 20% der Strafe.

Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs:

Nach der EuGH Entscheidung wusste niemand so genau, welche Strafen nun bei Formaldelikten tatsächlich verhängt werden dürfen. Diese Frage hat nun der VwGH – der Verfassungsgerichtshof sah keine verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf das Klarheitsgebot – in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Ra 2019/11/003 bis 0034-6 beantwortet:

Der VwGH hat entschieden, dass die nationalen Regelungen in jener Gestalt anwendbar bleiben, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht stehen. Das bedeutet für die gegenständlichen grenzüberschreitenden Sachverhalte, dass es keine Mindeststrafe mehr gibt, dass das Kumulationsprinzip nicht mehr angewendet wird und (Ersatz-)Freiheitsstrafen entfallen.

Allerdings entfällt die Sanktionsnorm nicht ersatzlos. Gestraft wird dennoch!

Bei der Festlegung der Gesamtstrafe haben die Behörden und Landesverwaltungsgerichte zu berücksichtigen, dass diese Geldstrafe in Summe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen muss, und dass die Geldstrafe kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen darf. Ferner sind bei der Strafzumessung die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten heranzuziehen sowie die Erschwernis- und Milderungsgründe, wie beispielsweise ein langes Strafverfahren hinreichend zu berücksichtigen. Auch das Verhalten nach der Tat kann strafmildernd wirken, insbesondere dann – so der VwGH – wenn der Beschuldigte nach einer Kontrollmaßnahme die Unterlagen vollständig nachreicht.

Fazit

Bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung sind nun dank EuGH die drakonischen Strafen des LSD-BG abgemildert. Das Kumulationsprinzip ist nicht mehr anzuwenden. Dennoch wird nicht die gesamte Strafnorm verdrängt. Der VwGH sieht es als mit dem Unionsrecht vereinbar an, dass eine Gesamtstrafe gemessen an der Schwere der geahndeten Verstöße verhängt werden darf. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten des Beschuldigten sowie das Verhalten nach der Tat sind in angemessener Weise neben den Milderungs- und Erschwernisgründe bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Ohne grenzüberschreitenden Bezug bleibt natürlich alles beim Alten. Das Kumulationsprinzip im Verwaltungsstrafrecht wird daher weiterhin für Diskussion sorgen.

De lege ferenda sind Überlegungen für ein Verbandsverantwortlichkeitsgesetz im Verwaltungsstrafrecht anzudenken, will man zukünftig Unternehmen und nicht die natürliche Person dahinter (Vorstände, Geschäftsführer, verantwortlich Beauftragte) in die Pflicht nehmen.

Spannend bleibt auch, ob die Sanktionen bei Unterentlohnung im LSD-BG dem Unionsrecht standhalten werden. Ein solcher Fall ist aber bisher noch nicht an den EuGH herangetragen worden; inländische Unternehmen haben aber weiter mit ausländischer Billigkonkurrenz zu kämpfen, sodass sich der Gesetzgeber die Frage gefallen lassen muss, ob man tatsächlich das Ziel, Lohn- und Sozialdumping durch vorwiegend ausländische Firmen zu bekämpfen und Arbeitnehmer zu schützen, erreicht.

Für Fragen steht Ihnen Dr. Ingrid Korenjak gerne zur Verfügung.

Abgesehen vom Reorganisationsverfahren des Unternehmensreorganisationsgesetz, das in der Praxis kaum Bedeutung erlangt hat, gibt es bis dato in Österreich keine kodifizierten außergerichtlichen Sanierungs- bzw. Restrukturierungsmaßnahmen. Dies wird sich nunmehr durch eine kürzlich erlassene EU-Richtlinie ändern.

Am 6. Juni 2019 hat der Rat der Europäischen Union der zuvor am 28.03.2019 vom Europäischen Parlament beschlossenen Richtlinie 2019/1023 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 zugestimmt. Eine Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht soll durch die Mitgliedsstaaten binnen zwei Jahren ab Veröffentlichung der Richtlinie im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgen. Nach aktuellem Informationsstand soll die Umsetzung in Österreich bis Ende 2020 erfolgen.

Anwendbarkeit und Regelungsziel

Die Richtlinie findet grundsätzlich auf alle Unternehmen Anwendung. Die Mitgliedsstaaten können den Anwendungsbereich jedoch auf juristische Personen einschränken.

Im Wesentlichen zielt die Richtlinie darauf ab

  • gemeinsame – weitestgehend harmonisierte – Grundsätze für präventive Restrukturierungsmechanismen in jedem EU-Mitgliedstaat einzuführen;
  • bestandsfähigen Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten – die nach bisherigem Recht kein Insolvenzverfahren rechtfertigen würden – den Zugang zu wirksamen präventiven Restrukturierungsmaßnahmen und damit die Verhinderung der Insolvenz zu ermöglichen
  • die Effizienz von Restrukturierungs- und Sanierungsverfahren zu steigern, insbesondere durch deren Verkürzung, und somit die Chance der Gläubiger auf stärkere Befriedigung ihrer Forderungen zu erhöhen.

Likelihood of Insolvency und Antragsberechtigung

Anknüpfungspunkt für die Verfahrenseinleitung der präventiven Restrukturierungsverfahren soll die Wahrscheinlichkeit der Insolvenz („likelihood of insolvency“) sein; das heißt, die Richtlinie soll nur für noch nicht bereits insolvente (d.h. zahlungsunfähige oder überschuldete) Unternehmen gelten. Die genauen Kriterien einer solchen likelihood of insolvency wurde in der Richtlinie nicht genau festgelegt und werden daher von nationalen Gesetzgebern zu definieren sein. Ferner wurde es den Mitgliedsstaaten freigestellt, für den Zugang zu diesem Restrukturierungsverfahren eine Rentabilitätsprüfung zu verlangen.

Antragsberechtigt sollen nach der Richtlinie prinzipiell nur die Schuldner selbst sein. Den Mietgliedstaaten wurde aber die Möglichkeit eröffnet – vorbehaltlich der Zustimmung des Schuldners – auch Gläubigern und Arbeitnehmervertretern ein eigenes Antragsrecht zur Verfahrenseröffnung zu gewähren.

Eigenverwaltung des Schuldners als Grundprinzip

Im Regelfall soll nach der Richtlinie der Schuldner zumindest teilweise die Kontrolle über sein Vermögen und den täglichen Betrieb des Unternehmens im Sanierungs- bzw. Restrukturierungsverfahren erhalten. Dadurch soll ein zusätzlicher Anreiz für Schuldner geschaffen werden, bei einer finanziellen Schieflage frühzeitig ein präventives Verfahren einzuleiten. Ein Verwalter soll insbesondere zur Unterstützung des Schuldners und der Gläubiger bei den Verhandlungen und der Erstellung eines Restrukturierungsplanes bestellt werden.

Ein Restrukturierungsbeauftragter ist aber dann obligatorisch zu bestellen, wenn der Restrukturierungsplan nicht von der erforderlichen Mehrheit der Gläubiger (nach der Richtlinie sind jedenfalls nicht mehr als 75% vorgesehen) in jeder Abstimmungsklasse (zu den Gläubigerklassen siehe sogleich) die Zustimmung erhält. In einem solchen Fall kann das Gericht unter bestimmten Umständen den Restrukturierungsplan dennoch bestätigen, was dazu führt, dass der Restrukturierungsplan auch für die Ablehnenden Gläubigerklassen verbindlich wird (sogenannter klassenübergreifender Cram-Down). Die Kompetenzen und Aufgaben des Restrukturierungsbeauftragten werden nach der Ausgestaltung der Richtlinie vom jeweiligen Einzelfall abhängen; fest steht jedoch, dass der Restrukturierungsbeauftragte keine einem österreichischen Insolvenzverwalter vergleichbaren weiten Befugnisse haben darf. Dies würde dem Grundgedanken der Richtlinie – dem Schuldner die weitest mögliche Eigenverwaltung über sein Vermögen zu gewähren – widersprechen.

Neu und dem österreichischen Insolvenzrecht grundsätzlich fremd ist die Einführung bestimmter Gläubigerklassen, die sich stark an der bereits jetzt gelebten Praxis der außergerichtlichen Sanierungen orientiert. Der Restrukturierungsrahmen unterscheidet zwischen besicherten und unbesicherten Gläubigern, zusätzlich werden Gesellschafter (und andere) nachrangige Gläubiger gesondert behandelt. Der nach Artikel 11 der Richtlinie vorgesehene klassenübergreifende Cram-Down ermöglicht ein gelockertes „Wasserfallprinzip“, nach dem nachrangige Gläubigerklassen teilweise auch dann befriedigt werden können, obwohl die vorrangige Klasse noch nicht vollständig befriedigt wurde. Der im österreichischen Insolvenzrecht geltende Gleichbehandlungsgrundsatz wird somit durchbrochen.

Wesentliche Vorteile für Schuldner, Gläubiger und Investoren

Neben der Möglichkeit der Entschuldung besteht für den Schuldner ein erheblicher Vorteil darin, dass das Restrukturierungsverfahren grundsätzlich von einer Vollstreckungs- und Insolvenzsperre flankiert wird (Artikel 6 der Richtinie). Sofern keine Ausnahmetatbestände vorliegen, beträgt die Höchstdauer der Sperre jedoch nur vier Monate. Ergänzend ist – ähnlich wie in der österreichischen Insolvenzordnung – eine Vertragsauflösungssperre für bestimmte Verträge vorgesehen. Eine Vertragsauflösung soll dem Vertragspartner des Schuldners dann nicht möglich sein, wenn der Schuldner vor der Vollstreckungssperre entstandene Schulden nicht beglichen hat.

Zur Absicherung von Neugläubigern und um Sanierungen auch für Investoren attraktiver zu machen sieht die Richtlinie in Artikel 17 und Artikel 18 vor, dass neue Finanzierungen und Zwischenfinanzierungen (sogenannte Brückenfinanzierungen) insofern geschützt werden, als sie in späteren Insolvenzverfahren nicht von einer gerichtlichen Anfechtung bedroht sein sollen.

Wesentlich aus Konzern- und Investorenperspektive ist zudem, dass die Richtlinie als Sanierungsinstrumente auch „Debt-to-Equity Swaps“ prinzipiell für zulässig erklärt, ohne freilich hierzu nähere Regelungen zu enthalten. Ob der österreichische Gesetzgeber hier nähere gesetzliche Bestimmungen im Umsetzungsprozess vorsehen wird, bleibt abzuwarten.

Conclusio

Die Richtlinie 2019/1023 wird zweifellos zur Kodifizierung einiger für die außergerichtliche Sanierungspraxis wesentlicher Vorgänge führen. Dabei wird aber insbesondere die Art der Umsetzung durch den österreichischen Gesetzgeber entscheidend sein. In vielen wesentlichen Punkten räumt die Richtlinie dem Gesetzgeber erheblichen Spielraum ein, z.B. bei der äußerst relevanten Definition der likelihood of insolvency. Abzuwarten bleibt auch, inwiefern die vorgegebenen Regelungsziele tatsächlich von der Praxis aufgenommen werden. Denn schließlich hängt in Österreich, anders als in anderen Staaten, einer Insolvenz immer noch der Nimbus des persönlichen Scheiterns an, sodass Schuldner aus persönlichen Gründen der frühzeitigen Beantragung eines mit einem Insolvenzverfahren ja durchaus vergleichbaren Verfahrens möglicherweise reserviert gegenüber stehen werden. Für Gesellschafter und Investoren wird die neue Richtlinie definitiv attraktive Möglichkeiten, allen voran den – der Insolvenzordnung fremden – Debt Equity Swap bieten, um die Eigenkapitalsituation des Schuldners zu verbessern, um so ein – trotz finanzieller Schieflage – vielversprechendes Unternehmen am Leben zu erhalten. Hierbei stellen sich freilich die mit jeder Kapitalaufbringung durch Sacheinlage einhergehenden Probleme der Bewertung und Werthaltigkeit.

Für weitere Rückfragen stehen Ihnen gerne  MMag. Dr. Christoph Leitgeb und Mag. Christian Kirner  zur Verfügung.

Nach § 16 Abs 1 Satz 3 VKrG verringern sich im Falle einer vorzeitigen Kreditrückzahlung nur Zinsen und andere laufzeitabhängige Kosten. Nach der aktuellen Entscheidung des EuGH C-383/18 Lexitor soll diese österreichische Gesetzeslage, wonach laufzeitunabhängige Kosten unangetastet bleiben, unionsrechtswidrig sein:

Entscheidung

Im Ausgangsverfahren hatten polnische Verbraucher ihre Kredite vorzeitig getilgt. Die Kreditgeber weigerten sich, aus diesem Anlass auch laufzeitunabhängige Kreditprovisionen zu refundieren. Deswegen traten die Verbraucher die behaupteten Rückforderungsansprüche an die polnische Verbraucherschutzorganisation Lexitor ab, die die Ansprüche gerichtlich geltend machte. In diesem Verfahren wollten die polnischen Gerichte vom EuGH wissen (ErwGr 16):

„… ob sich in einer Situation wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden das in Art. 16 Abs. 1 [VKrRL] vorgesehene Recht des Verbrauchers auf Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredites bei dessen vorzeitiger Rückzahlung auch auf die Kosten bezieht, die nicht von der Laufzeit des Vertrags abhängig sind.“

Nach Art 16 Abs 1 VKrRL hat der Verbraucher im Falle einer vorzeitigen Rückzahlung das Recht auf Ermäßigung der Gesamtkosen des Kredits, die sich nach den Zinsen und den Kosten für die verbleibende Laufzeit des Vertrags richtet (ErwGr 6). Der EuGH untersucht diese Formulierung in unterschiedlichen Sprachfassungen. Bei dieser Betrachtung wäre nicht eindeutig, ob sie die Kategorien der zu kürzenden Kosten umschreibt oder die verbleibende Laufzeit des Vertrags nur ein Anhaltspunkt für die Berechnung der Ermäßigung ist. Verschiedene Sprachfassungen legten unterschiedliche Ergebnisse nahe (ErwGr 24 f).

Der EuGH sieht daher eine teleologische Auslegung der Bestimmung für geboten an. Dabei rückt er – wie so häufig – völlig einseitig die Interessen der Verbraucher in den Vordergrund: Die Wirksamkeit ihres Rechts auf Ermäßigung der Gesamtkosten wäre beeinträchtigt, wenn es sich bloß auf jene Kosten beziehen würde, die vom Kreditgeber als von der Vertragslaufzeit abhängig ausgewiesen würden. Denn die Kosten und ihre Aufschlüsslung würde einseitig die Bank bestimmen (ErwGr 31).

Der EuGH formuliert daher als Rechtssatz:

„Art. 16. Abs 1 [VKrRL] ist dahin auszulegen, dass das Recht des Verbrauchers auf die Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredits bei vorzeitiger Kreditrückzahlung sämtliche dem Verbraucher auferlegten Kosten umfasst.“

Anmerkung

Nach den Erfahrungen iZm der Judikatur des BGH zur Kreditbearbeitungsgebühr ist damit zu rechnen, dass österreichische Verbraucherschutzorganisationen das Thema in Bälde aufgreifen werden. Entweder, indem sie Verbraucher ermuntern, analoge Klagen in Österreich einzubringen oder sie selbst – nach einer Forderungsabtretung wie im polnischen Ausgangsverfahren – einbringen. Oder, indem sie gegen gesetzeskonforme Klauseln nach § 28 KSchG wegen angeblicher Unionsrechtswidrigkeit klagen.

Unabhängig von Frage, ob der EuGH das Unionsrecht korrekt ausgelegt hat, sollte ein Verteidigungswall uE sein, dass vielleicht ein Fall der Staatshaftung wegen mangelnder Richtlinienumsetzung vorliegen mag, eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung zulasten von Banken aber nicht infrage kommt. Zu klar leuchtet aus den Gesetzesmaterialien der Wille des Gesetzgebers hervor, laufzeitunabhängige Kosten von der Kürzung auszunehmen (siehe RV 650 BlgNR 24. GP 28 letzter Absatz). Diesfalls ist nach richtiger Ansicht richtlinienkonforme Rechtsfortbildung ausgeschlossen (vgl zu § 9a UWG Perner, ÖJZ 2011/65, 621 gegen 4 Ob 208/10g).

Für eine weitergehende Analyse der Entscheidung und ihrer Implikationen für die Kreditwirtschaft steht Ihnen Dr. Markus Kellner zur Verfügung.

OGH zu Treuhandbeteiligungen und Verjährung von Gewinnansprüchen

  • Bei Treuhandbeteiligungen kommen stets nur dem Treuhänder als Gesellschafter die Gesellschafterrechte zu. Der Treugeber kann diese nur mittelbar über den Treuhänder wahrnehmen und damit auch nicht direkt von der Gesellschaft die Zahlung des Gewinnanteils verlangen.
  • Die Verjährung von Gewinnansprüchen hängt von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags ab: Ohne wirksame Thesaurierungsklausel verjähren Gewinnansprüche in drei Jahren, mit einer solchen in 30 Jahren.
  1. Treuhandbeteiligungen
  • Der OGH sprach in einer rezenten Entscheidung 6 Ob 216/18k aus, dass einem Treugeber hinsichtlich eines treuhändig gehaltenen GmbH-Anteils unmittelbar im Verhältnis zur GmbH keine Gesellschafterrechte zukommen. Der Treugeber kann insbesondere nicht unmittelbar die Auszahlung von Gewinnen an ihn von der GmbH verlangen.
  • Wer nicht selbst als Gesellschafter in die Gesellschaft eintritt, sondern seine Beteiligung treuhändig durch einen Dritten (Treuhänder) halten lässt, kann sich zur Durchsetzung der Ansprüche aus der treuhändig gehaltenen Gesellschafterstellung nur an den Treuhänder als seinen Vertragspartner wenden. Dieser muss dann die Gesellschafterrechte im Sinne des Treugebers geltend machen. Eine unmittelbare Geltendmachung gegenüber der Gesellschaft ist ausgeschlossen.
  • Eine direkte Geltendmachung der Ansprüche des Treugebers auf Auszahlung der Dividende (Gewinnanteil) gegenüber der Gesellschaft würde voraussetzen, dass mit der Treuhandvereinbarung gleichzeitig die Abtretung der Gewinnansprüche gegenüber der Gesellschaft vom Treuhänder an den Treugeber vereinbart und zediert Dies sei allerdings im Zweifel nicht anzunehmen, sondern bedarf einer eben solchen zusätzlichen (ausdrücklichen oder konkludenten) Vereinbarung im Treuhandvertrag.
  1. Verjährung von Gewinnforderungen
  • Das zentrale Vermögensrecht von Gesellschaftern ist, am Ende des Geschäftsjahres ihren Anteil des erwirtschafteten Bilanzgewinns zu erhalten. Bei einer Kapitalgesellschaft (GmbH oder AG) ist im Zweifel der gesamte Bilanzgewinn an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalbeteiligung auszuschütten („Vollausschüttungsgebot“). Abweichendes ist nur aufgrund einer „Thesaurierungsklausel“ im Gesellschaftsvertrag zulässig: Nur mit einer solchen ist es den Gesellschaftern gestattet, vom Vollausschüttungsgebot abweichend den Bilanzgewinn mit Mehrheitsbeschluss auf neue Rechnung vorzutragen. Nach der Judikatur des OGH werden an solche Thesaurierungsklauseln hohe Anforderungen gestellt: Es muss zweifelsfrei aus dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrags erkennbar sein, dass eine Thesaurierung der Gewinne durch Beschluss zulässig ist und der Gewinn – etwa zur Vornahme von Investitionen – in der Gesellschaft verbleibt.
  • Die Verjährungsfrist beträgt in Österreich grundsätzlich dreißig Jahre. Davon gibt es einige Ausnahmen, so etwa für Unterhaltsansprüche, Zinsen, den Werklohn oder eben von „rückständigen jährlichen Leistungen“. Für die Verjährung von Gewinnansprüchen und deren Einordnung als „rückständige jährliche Leistungen“ ist zu differenzieren:
  • Fehlt im Gesellschaftsvertrag eine (gültige) Thesaurierungsklausel, ist dem Grunde nach sicher, dass es bei Vorliegen eines Bilanzgewinns zu einer Ausschüttung kommt. Auf dessen Höhe kommt es nicht an. Es handelt sich daher um eine „rückständige jährliche Leistung“, für die die dreijährige Verjährungsfrist zur Anwendung kommt.
  • Bei vorhandener Thesaurierungsklausel ist jährlich zusätzlich zur Feststellung des Jahresabschlusses auch über die Gewinnverwendung zu beschließen. Es ist daher nicht gewiss, dass es zu einer jährlichen Leistung kommt, weil die Gesellschafter den Gewinn mit Mehrheitsbeschluss auf neue Rechnung vortragen können anstatt diesen an die Gesellschafter auszuschütten. Diesfalls kommt die allgemeine dreißigjährige Verjährungsfrist zur Anwendung.

Für Rückfragen steht Ihnen Herr RA Dr. Ulrich Edelmann gerne zur Verfügung.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit seinem Erkenntnis zu G 9/2018 und G 10/2018 über den Antrag von insgesamt 495 von DSC Doralt Seist Csoklich vertretenen Banken die Bestimmung des § 4a Verbraucherzahlungskontogesetz (VZKG) als verfassungswidrig aufgehoben. Nach dieser Norm hätten die Banken Verbraucher von der Zahlung von Behebungsentgelten zu befreien gehabt, welche unabhängige Bankomatbetreiber mit dem Verbraucher vereinbart haben. Der VfGH folgte der Argumentation der Banken, dass sie durch diese Regelung mit einem unkalkulierbaren Kostenrisiko belastet werden, worin ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums liegt.

Für Fragen steht Ihnen Dr. Markus Kellner gerne zur Verfügung.

Die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott im Verfahren C-531/17 (Volltext >>hier), in dem DSC den Spediteur vertritt, geben begründete Hoffnung, dass die jahrelange Praxis der österreichischen Zollämter, dem Spediteur, der als indirekter Vertreter eine Zollanmeldung im Verfahren 4200 abgibt, nachträglich die EUSt vorzuschreiben, endlich abgestellt wird. Die Generalanwältin kommt nämlich zum Ergebnis, dass eine verschuldensunabhängige Haftung des Spediteurs für die MWSt europarechtswidrig ist: ein indirekter Vertreter bei der Zollanmeldung im Verfahren 4200 kann sich auf die EUSt-Befreiung stets dann berufen, wenn die Ware in ein anderes EU-Mitgliedsland befördert wurde, wobei die Beweislast dafür, dass die Ware nicht in ein anderes Mitgliedsland befördert wurde, die Abgabenbehörden trifft. Dies gilt auch dann, wenn der vom Spediteur vertretene Empfänger einen Mehrwertsteuerbetrug begeht, solange nur der Spediteur von diesem Betrug nichts wusste oder auch nichts wissen musste.

Es  bleibt natürlich jetzt abzuwarten, wie der EuGH diese Frage entscheidet: da aber in den meisten Fällen (ca. 80-85%) der EuGH der Ansicht des Generalanwalts folgt (und auch jüngst eine in die gleiche Richtung deutende Entscheidung des EuGH gefällt wurde (C-108/17 [Enoteca Baltic]), kann begründet erhofft werden, dass der EuGH inhaltlich der Generalanwältin Kokott folgen wird.

DSC wird Sie jedenfalls über die EuGH-Entscheidung in dieser Rechtssache informiert halten; für Fragen steht Ihnen Dr. Peter Csoklich gerne zur Verfügung.

 

 

Große Aufregung hat die Gesetzesinitiative zum Zwölf-Stunden-Tag und zur Arbeitszeitflexibilisierung verursacht. Der am 05.07.2018 beschlossene Gesetzestext bringt folgende Neuerungen:

  • Der Begriff des leitenden Angestellten wurde neu definiert: Ausgenommen sind Personen, denen „maßgebliche selbstständige Entscheidungsbefugnis“ Es bleiben daher nach wie vor zahlreiche Auslegungsfragen offen.
  • Die Höchstarbeitszeit darf maximal 12 Stunden am Tag und maximal 60 Stunden in der Woche betragen. Die Höchstarbeitszeit darf dabei im Durchschnitt von 17 Wochen, 48 Stunden nicht überstreiten.
  • Die 11. und 12. Stunde kann grundlos vom Arbeitnehmer abgelehnt werden.
  • Keine Änderung hat die Normalarbeitszeit erfahren: Es bleibt bei 8 Stunden pro Tag und 40 Stunden pro Woche.
  • Eine in der Praxis relevante Ausnahme von der 8-Stunden-Normalarbeitszeit ist die Gleitzeit. Hier kann nunmehr bis zur 12. Stunde am Tag gearbeitet werden, sogar ohne das Überstunden entstehen, wenn (i) ein Zeitausgleich in ganzen Tagen vorgesehen wird und (ii) der Kollektivvertrag die Normalarbeitszeit nicht mit 10 Stunden beschränkt. In einem solchen Fall ist eine neue Betriebsvereinbarung bzw. in Betrieben ohne Betriebsrat eine Einzelvereinbarung abzuschließen.
  • Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen werden durch die Novelle nicht berührt.

Unsere Arbeitsrechtsexpertin Dr. Ingrid Korenjak hat die Novelle im Arbeitszeitrecht für Sie zusammengefasst,  für  mehr Information klicken Sie bitte hier >>

Mit 07. Juli 2018 ist das Gesetz, mit dem das Gesetz über den Abschluss und die Vermittlung von Wetten (Wiener Wettengesetz) [LGBl Nr 40/2018] novelliert wurde, in Kraft getreten. Mit der gegenständlichen Novelle hat es der Wiener Landesgesetzgeber bedauerlicherweise (wieder) verabsäumt, die von Buchmachern, Totalisateuren und Wettvermittlern erhofften und im Sinne eines geordneten Sportwettenmarktes zweckmäßigen Anpassungen vorzunehmen.

Besonders störend ist, dass die für einen Standort erteilte Bewilligung nicht aufrecht bleibt, wenn der Standort von einem anderen Buchmacher, Totalisateur oder Wettvermittler übernommen wird, der selbst im Übrigen alle sonst für die Erteilung einer Bewilligung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Übernimmt ein Buchmacher, Totalisateur oder Wettvermittler von einem anderen Buchmacher, Totalisateur oder Wettvermittler einen Standort, so hat der Übernehmer für diesen Standort wieder um eine Bewilligung anzusuchen, wobei auch die Übereinstimmung des Standorts und dessen Ausstattung mit dem Bestimmungen des Wiener Wettengesetzes auf dem Prüfstand steht und verfahrensgegenständlich ist.

Unsachlich ist auch, dass „Alt-Bewilligungen“, selbst jene, die nach dem Wiener Wettengesetz in seiner Stammfassung [LGBl. Nr. 26/2016] oder später erteilt wurden, wohl nicht als Erstbewilligungen iS von § 6 Abs 4 gelten, sodass nach deren Auslaufen eine neuerlich erteilte Bewilligung als Erstbewilligung gilt, die nur auf eine Dauer von maximal drei Jahren erteilt wird.

Schließlich wurde mit der gegenständlichen Novelle § 26a in das Wiener Wettengesetz eingefügt, der die §§ 9 und 11 Abs. 1 bis 7 des Bundesgesetzes über die Einrichtung eines Registers der wirtschaftlichen Eigentümer von Gesellschaften, anderen juristischen Personen und Trusts (Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz – WiEReG) auf Inhaber einer Bewilligung nach dem Wiener Wettengesetz anwendbar erklärt. Diese sind daher berechtigt und zur Verhinderung von Geldwäsche auch verpflichtet in das Register der wirtschaftlichen Eigentümer Einsicht zu nehmen.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr. Christoph Leitgeb gerne zur Verfügung.

 

In 4 Ob 28/18y ging der OGH näher auf die Frage ein, unter welchen Voraussetzungen ein Zusatzauftrag, den ein Verbraucher im Zuge der Ausführung eines Bauvertrags auf der Baustelle erteilt, in den sachlichen Anwendungsbereich des FAGG fällt und daher dem FAGG-Rücktrittsregime unterliegt.

Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des FAGG ist, dass der betreffende Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers geschlossen wird (§ 1 Abs 1 FAGG). Dies trifft auf Zusatzaufträge, die direkt auf der Baustelle erteilt werden, auf den ersten Blick zu. Dem Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei solchen Zusatzaufträgen scheint daher nichts im Wege zu stehen.

Anders sah dies allerdings der OGH in der vorliegenden Entscheidung. Grundsätzlich ist nach dem vierten Senat bei einem Zusatzauftrag auf der Baustelle mittels Vertragsauslegung zu klären, ob dieser als separater Vertrag zu qualifizieren ist oder ob er eine Einheit mit dem Hauptauftrag bildet. Bei einem Einheitspreisvertrag, wie er in 4 Ob 28/18y vorlag, kommt es dabei darauf an, ob die mittels Zusatzauftrag vereinbarte Leistungsänderung im Rahmen des Leistungsziels des Hauptauftrags liegt; oder mit anderen Worten, ob ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Zusatzauftrag und dem Hauptauftrag bzw dem darin vereinbarten Leistungsziel gegeben ist. Ist dies der Fall, entspricht es dem Verständnis redlicher Vertragsparteien, dass die Leistungsänderung dem Hauptauftrag zuzuordnen ist. Wurde der Hauptauftrag – wie in 4 Ob 28/18y – in den Geschäftsräumen des Unternehmers geschlossen, ist das FAGG auch auf den ihm zuzuordnenden Zusatzauftrag unanwendbar und ein Rücktrittsrecht des Verbrauchers scheidet aus.

Erwähnenswert erscheint abschließend noch, dass die Vorinstanzen zu 4 Ob 28/18y noch jeweils andere Lösungswege eingeschlagen hatten, um das eingewandte Rücktrittsrecht nach FAGG zu verneinen. Das Erstgericht hatte die Anwendung des FAGG abgelehnt, weil es gemäß § 1 Abs 2 Z 7 nicht für Verträge gelte, die erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden zum Inhalt haben, was hier zutreffe. Das Berufungsgericht hingegen hatte in den strittigen Zusatzaufträgen „Verträge über Waren, die nach ihrer Lieferung aufgrund ihrer Beschaffenheit untrennbar mit anderen Gütern vermischt wurden“ erblickt, für die ein Rücktrittsrecht von Gesetzes wegen ausscheide (§ 18 Abs 1 Z 6 FAGG).

Für allfällige Rückfragen stehen Ihnen Dr. Markus Kellner und Mag. Clemens Klotzinger gerne zur Verfügung.

Der OGH bestätigte neuerlich, dass sich der Grenzverlauf eines nicht im Grenzkataster eingetragenen Grundstücks nach den Naturgrenzen richtet. Weder die Kataster- noch die Grundbuchsmappe beurkundet die Grenze verbindlich. Die Grundbuchsmappe dient lediglich der Veranschaulichung der Lage der Liegenschaft.

Im Rahmen ihrer Privatautonomie steht es den Parteien allerdings frei, die strittige Grundstücksgrenze abweichend von den Naturgrenzen festzulegen. Dies kann unter Hinweis auf die Katastralmappe erfolgen, und zwar selbst dann, wenn die Parteien keine Kenntnis davon haben, wie die Grenze in der Natur tatsächlich verläuft. In diesem besonderen Fall ist aufgrund der Parteienvereinbarung doch der aus der Katastralmappe ersichtliche Grenzverlauf maßgebend.

Ob die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen haben, ist Auslegungssache. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war eine vom Voreigentümer durchgeführte Grundstücksteilung zum Verkauf eines Grundstücks(teils) an den Rechtsvorgänger des Klägers keine verbindliche Festlegung der Grundstücksgrenze. Der OGH hielt diese Rechtsansicht für vertretbar.

In 6 Ob 90/17d äußerte sich der Oberste Gerichtshof erstmals zur Haftung eines Mobilfunkbetreibers für Netzausfälle: Ein Mobilfunkbetreiber schulde grundsätzlich keinen Erfolg, also keine 100%ige Verfügbarkeit seines Mobilfunknetzes. Er verpflichte sich aber meist dazu, ein dem „Stand der Technik“ entsprechendes Mobilfunknetz anzubieten, der Mobilfunkvertrag enthalte dienstleistungsvertragliche und mietrechtliche Elemente.

Wie kann aber nun ein Kunde dem Mobilfunkbetreiber nachweisen, dass sein Netz nicht dem „Stand der Technik“ entspricht? Eine Vertragsverletzung des Mobilfunkbetreibers nimmt der OGH dann an, wenn es dem Kunden gelingt, einen Sachverhalt nachzuweisen, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf einen typischerweise sorgfaltswidrigen Geschehensablauf hindeutet. Jedenfalls dann, wenn bei einem Drittel bis 90 % aller Telefonate Störungen auftreten, welche zum Abbruch des Gesprächs führen, entspricht ein Mobilfunknetz nicht dem „Stand der Technik“.

Im gegenständlichen Fall hatten solche Störungen dazu geführt, dass der klagenden Partei, einem Versicherungsvermittler, aufgrund mangelnder Erreichbarkeit mögliche Vertragsabschlüsse entgangen waren und war es sogar zu Kündigungen gekommen. Der Versicherungsvermittler wollte im Verfahren für die dadurch entgangenen Provisionszahlungen Geldersatz erhalten.

Eine Ersatzpflicht des Mobilfunkbetreibers kommt allerdings dann nicht in Frage, wenn ein Kunde auf die mangelnde Erreichbarkeit des Versicherungsvermittlers unvorhersehbar reagiert. Für unvorhersehbare Reaktionen muss der Mobilfunkbetreiber nicht haften. Ob die Kündigung bzw die Abstandnahme vom Vertragsschluss seitens der Kunden im gegenständlichen Fall unvorhersehbar war, hat nun die erste Instanz zu beurteilen. Bei der schwierigen Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unvorhersehbaren Kundenreaktionen kann etwa die Ausgestaltung des Mobilfunkvertrages zu untersuchen sein.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr. Markus Kellner gerne zur Verfügung.

Der EuGH hat mit seinem Urteil in der Rs Sporting Odds Ltd gegen Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása vom 28.02.2018 (Rs C-3/17) nach der Entscheidung in der Rs Unibet International gegen Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása vom 22.06.2017 (C-49/16) ein weiteres Mal ungarische Regelungen zur Konzessionierung von Glücksspielen als unionsrechtswidrig beurteilt.

Die vom EuGH in den beiden genannten Entscheidungen getroffenen Aussagen sind auch für das österreichische Glücksspielmonopol von Bedeutung.

Unibet International vs Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása - Rs C-49/16

Nach der ungarischen Rechtslage erfordert das Anbieten von Online-Glücksspielen in Ungarn eine staatlichen Konzession. In der Rechtssache Rs Unibet International gegen Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása hatte der EuGH  eine ungarische Bestimmung zu prüfen, nach der für die Erlangung einer solchen Konzession grundsätzlich zwei Wege offen gestanden sind, nämlich die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung zur Vergabe einer solchen Konzession oder den Abschluss eines Konzessionsvertrages.

Von der ersten Möglichkeit, der Ausschreibung wurde seines der ungarischen Behörden in dem in Rede stehenden Zeitraum nie Gebrauch gemacht worden.. Die zweite Möglichkeit der „Direktvergabe“ war nach dem Gesetzeswortlaut nur an zuverlässige Glückspielanbieter zulässig. Als zuverlässiger Glückspielanbieter gilt aber nur ein solcher, der seit mindestens 10 Jahren Glückspiele in Ungarn anbietet. Das Kriterium einer mindestens 10 jährigen Tätigkeit als Glückspielunternehmer in Ungarn war faktisch für nicht ungarische Wirtschaftsteilnehmer unerfüllbar.

Der EuGH hat daher in seinem Urteil zu C-49/16 ausgesprochen, dass Art 56 AEUV einer nationalen Regelung entgegensteht, wenn sie Vorschriften enthält, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer diskriminieren, oder wenn sie Vorschriften vorsieht, die nicht diskriminierend sind, aber nicht transparent angewandt werden oder in einer Weise gehandhabt werden, die die Bewerbung bestimmter Bieter verhindert oder erschwert, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind.

Relevanz für Österreich: Nach § 14 Abs 1 GSpG darf auch der Bundesminister für Finanzen Konzessionen für die Veranstaltung von Online-Glückspielen vergeben. Nach § 14 Abs 4 Z 1 GSpG darf die Dauer der erteilten Konzession 15 Jahre nicht übersteigen und während der Laufzeit der Konzession keine weitere Konzession erteilt werden (§ 14 Abs 6 GSpG). Tatsächlich findet somit auch in Österreich eine Ausschreibung von Konzessionen nur sehr selten eben nur alle 15 Jahre statt. Zudem sieht § 14 Abs Abs 1 Z 4 insoweit ein intransparentes Vergabeelement vor, als er die Konzessionsvergabe an solche Unternehmen zulässt, an denen solche Personen eine Beteiligung am Konzessionär halten und über einen beherrschenden Einfluss verfügen, die den Ansprüchen genügen, die im Interesse einer soliden und umsichtigen Konzessionsausübung und der Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht im Sinne des § 18 Abs. 1 bis 5 GSpG liegen. Tatsächlich enthält § 18 Abs 1-5 GSpG keine Kriterien der Zuverlässigkeit der Gesellschafter potenzieller Interessenten. Dies öffnet die Türe für intransparente Vergaben, bei denen ausländische Anbieter mit naturgemäß in der Mehrzahl der Fälle ausländischen Gesellschaftern einer Diskriminierung ausgesetzt sind.

Sporting Odds Ltd vs Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Irányítása – Rs C-3/17

Im nationalen Ausgangsverfahren wurde Sporting Odds von der ungarischen Finanzverwaltung belangt, weil diese Unternehmen ohne ungarische Konzession Online-Sportwetten angeboten hat. Sporting Odds wendete ein, das ungarische System zur Vergabe von Konzessionen für das Anbieten von Online-Glückspielen wäre unionsrechtswidrig. Eine solche Konzession darf nach den nationalen Bestimmungen nur an solche Unternehmen vergeben werden, die in Ungarn auch über eine Konzession für den Betrieb eines land-based Casinos verfügen.

Der EuGH hat zunächst ausgesprochen, dass Art. 56 AEUV einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der ausschließlich solche Glücksspielveranstalter, die aufgrund einer Konzession ein Casino im Inland betreiben, eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Online-Glücksspielen erhalten können, sofern diese Regelung keine unerlässliche Voraussetzung für die Erreichung der verfolgten Ziele ist und weniger restriktive Maßnahmen zu ihrer Erreichung zur Verfügung stehen. Dass weniger restriktive Maßnahmen möglich sind, um in einer verhältnismäßigen, systematischen und kohärenten Weise die für die Rechtfertigung eines Monopols erforderlichen Ziele (zu diesen Zielen siehe Rs Gambelli, C-243/01; Rs Zenatti, C-67/98; Rs Dickinger/Ömer; C-347/09) kann nicht bezweifelt werden, bspw. Meldeverpflichtungen gegenüber und Aufsichtsbefugnisse von Behörden.

Relevanz für Österreich: Auch wenn das GSpG keine ausdrückliche Bestimmung enthält, wonach eine Online-Glücksspielkonzession nur an Inhaber einer Konzession für den Betrieb eines land-based Casinos vergeben werden dürfen, faktisch ist dies der Fall. Die einzige „Online-Konzession“ hält die Österreichische Lotterien GmbH, die Teil des CASAG-Konzerns ist, der wiederum Konzessionen für den Betrieb von land-based Casinos hält. Zudem bestehen erhebliche Zweifel daran, dass das mit diesem Konzessionssystem geschaffene Glückspielmonopol den unionsrechtlichen Anforderungen auf die verhältnismäßige, systematische und kohärente Verfolgung gerechtfertigter Ziele stand hält. Dies vor allem vor dem Hintergrund der Tatsache, dass einerseits ein wesentlicher Rechtfertigungsgrund für ein Glückspielmonopol in der Einschränkung und der Reduktion des Glückspielangebotes liegt anderseits aber der CASAG-Konzern eines der größten Werbeetats in Österreich investiert und an ihm auch mittlerweile zu mehr als 67% nicht-staatliche Investoren beteiligt sind, die schon aus ihrer eigenen unternehmerischen Verantwortung heraus, nicht an einer Einschränkung, sondern an einer Ausweitung des Glückspielangebots des CASAG-Konzerns interessiert sein müssen.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr. Christoph Leitgeb gerne zur Verfügung.

 

Das IRÄG 2017 brachte mit 01.11.2017 wesentliche Neuerungen für das Schuldenregulierungsverfahren. Der Entfall einer Mindestquote für die Restschuldbefreiung (§ 213 IO) und die Verkürzung des Abschöpfungsverfahrens von sieben auf fünf Jahre (§ 199 IO) waren wohl die bedeutendsten Änderungen.

Mit § 280 IO wurde auch eine Übergangsbestimmung für jene Abschöpfungsverfahren geschaffen, welche bei Inkrafttreten des IRÄG 2017 mit 01.11.2017 bereits anhängig waren. Die Bestimmung sieht vor, dass nach Einleitung des Abschöpfungsverfahrens bis zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung auf Antrag des Schuldners das Abschöpfungsverfahren zu beenden ist, sofern entweder (i) die Abtretungserklärung abgelaufen ist oder (ii) seit dem 1. November 2017 fünf Jahre der Abtretungserklärung abgelaufen sind.

Der exakte Anwendungsbereich des § 280 IO wurde jedoch alsbald zum Streitfall, beriefen sich doch insbesondere jene Schuldner auf diese Bestimmung, deren Abschöpfungsverfahren gemäß § 213 Abs 4 IO um höchstens drei Jahre verlängert worden war bzw denen gemäß § 213 Abs 3 IO nach Beendigung des Abschöpfungsverfahrens noch Ergänzungszahlungen auferlegt worden waren. Ob § 280 IO auch diese Fälle umfasst, also ob der Schuldner trotz rechtskräftiger Verlängerung oder Verpflichtung zu Ergänzungszahlungen die Beendigung des Verfahrens beantragen konnte, war bis zu zwei kürzlich ergangenen Entscheidungen des OGH (26.01.2018, 8 Ob 5/18w; 26.01.2018, 8 Ob 6/18t; RIS0131932) umstritten.

In beiden Fällen waren seit Einleitung des Abschöpfungsverfahrens bereits mehr als sieben Jahre verstrichen, die (erste) Abtretungserklärung gemäß § 199 Abs 2 IO aF also abgelaufen. In weiterer Folge wurde das Abschöpfungsverfahren jeweils einige Monate vor Inkrafttreten des IRÄG 2017 und jeweils auf Antrag des Schuldners gemäß § 213 Abs 4 IO aF um mehr als zwei Jahre verlängert, wozu erneut eine (zweite) Abtretungserklärung der Schuldner notwendige Voraussetzung war (§ 213 Abs 4 IO aF). Wenige Monate später und kurz vor Inkrafttreten des IRÄG 2017 stellten die beiden betroffenen Schuldner sodann Anträge auf Beendigung des Abschöpfungsverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung. Sie stützten sich darauf, dass bereits der Ablauf der ersten Abtretungserklärung ausreiche, damit der Tatbestand von § 280 IO nF erfüllt ist, der Ablauf auch der zweiten Abtretungserklärung also nicht Anwendungsvoraussetzung des § 280 IO sei (so Konecny, ecolex 2017, 1160 und Mohr, ZIK 2017/110).

Das Erstgericht wies die Anträge ab, das Rekursgericht gab dem Rekurs der Schuldner jedoch Folge.

Der OGH folgte mit guten Gründen dem Revisionsrekurs des Gläubigers. Es wurde jeweils der den Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung abweisende Beschluss des Erstgerichts wieder hergestellt.

Auf § 213 Abs 4 IO (Verlängerung des Abschöpfungsverfahrens) ist die Übergangsregelung des § 280 IO nach der Ansicht des OGH grundsätzlich anwendbar. Entgegen der Ansicht Konecnys (ecolex 2017, 1160) reicht für die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens iSv § 280 IO aber nicht der Ablauf der ersten Abtretungserklärung aus, sondern muss vielmehr die zuletzt gültige, erst durch die Verlängerung des Abschöpfungsverfahrens notwendig gewordene Abtretungserklärung abgelaufen sein. Erst dann steht dem Schuldner die Beendigung des Abschöpfungsverfahrens gemäß § 280 IO offen.

Zwar war die Bestimmung des § 213 Abs 3 IO (aufgetragene Ergänzungszahlungen) in den betreffenden Verfahren nicht einschlägig, der OGH nahm dennoch auch in diesem Zusammenhang zur Anwendung von § 280 IO Stellung: Die Bestimmung des § 213 Abs 3 IO setzte bereits eine Beendigung des Abschöpfungsverfahrens voraus, wird das Abschöpfungsverfahren doch schon vor den aufgetragenen Ergänzungszahlungen beschlussmäßig beendet. Die Anwendung von § 280 IO, der über Antrag des Schuldners zur Beendigung des Abschöpfungsverfahrens führe, auf ein bereits beendetes Abschöpfungsverfahren sei schon begrifflich nicht möglich. Auch gegen die Auffassung, es könne auf Ergänzungszahlungen des Schuldners deshalb nicht ankommen, weil § 213 IO auch sonst keine Quote mehr vorsehe, sprach sich der OGH mit dem zutreffenden Hinweis aus, dass das IRÄG 2017 keinen Eingriff in die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen (der aufgetragenen Ergänzungszahlungen) vorsieht.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr.  Markus Kellner gerne zur Verfügung.

In der Entscheidung 5 Ob 74/17v schränkt der OGH die Möglichkeit der Vereinbarung eines Lagezuschlages stark ein. Nach Ansicht des OGH steht der Lagezuschlag nur dann zu, wenn die konkrete Lage (Wohnumgebung) des Gebäudes, in dem sich der Mietgegenstand befindet, überdurchschnittlich für das heranzuziehende Referenzgebiet ist. Referenzgebiete für die Beurteilung der Überdurchschnittlichkeit der Lage eines Gebäudes ist nicht das gesamte Wiener Stadtgebiet sondern jene Teile des Wiener Stadtgebietes, die einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und (daher) ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet darstellen. In der genannten Entscheidung verglich der OGH die Wohnumgebung des im 5. Bezirk gelegenen Gebäudes mit innerstädtischen Gebieten Wiens mit der dafür typischen geschlossenen und mehrgeschossigen Verbauung. Da die Wohnumgebung des Gebäudes im Vergleich dazu nicht überdurchschnittlich war, verweigerte der OGH für die offenbar in Naschmarktgegend gelegene Wohnung den Lagezuschlag. 

Wird eine Gesellschaft gem § 10b GmbHG mit einem gründungsprivilegierten Stammkapital von € 10.000,00 gegründet, können sich in der Praxis zahlreiche Zweifelsfragen ergeben. Eine dieser Zweifelsfragen, nämlich das Verhältnis zwischen gesellschaftsvertraglichen Nachschussregelungen und § 10b Abs 4 GmbHG, hat der OGH in seiner jüngsten Entscheidung 6 Ob 194/17y nunmehr geklärt:

Nach hA soll die beschlussmäßige Effektuierung von gesellschaftsvertraglich zugesagten Nachschüssen erst dann zulässig sein, wenn in einem ersten Schritt die noch ausständigen Stammeinlagen von den Gesellschaftern eingefordert wurden. Da bei gründungsprivilegierten GmbHs die über EUR 10.000,00 hinausgehenden Stammeinlagen erst nach Aufhebung der Gründungsprivilegierung eingefordert werden können (§ 10b Abs 4 GmbHG), wurde die Klage der Gesellschaft gegen einen zum Nachschuss verpflichteten Gesellschafter zunächst in 1. Instanz abgewiesen.

Mit Recht haben das Berufungsgericht und der OGH in der Folge der Klage stattgegeben. Die hA, wonach vor der Einforderung von Nachschüssen zunächst die offenen Stammeinlagen einzufordern sind, ist nur auf solche Stammeinlagen anwendbar, die von der Gesellschaft auch tatsächlich eingefordert werden können. Für übernommene Stammeinlagen, die die gründungsprivilegierten Stammeinlagen übersteigen, kann dies jedoch nicht gelten. Eine gründungsprivilegiert errichtete Gesellschaft muss in einem ersten Schritt nur die gründungsprivilegierten Stammeinlagen voll einfordern, bevor sie eine Nachschusspflicht durchsetzen kann.

Im entscheidungsgegenständlichen Fall waren die gründungsprivilegierten Stammeinlagen jedoch bereits vollständig eingezahlt, sodass die Klage der Gesellschaft auf Bezahlung der Nachschüsse berechtigt war.

Zur Höhe der Nachschusspflicht hat der OGH weiters ausgesprochen, dass es hierbei im Zweifel auf die „übernommene Stammeinlage“ und nicht auf die Höhe der „gründungsprivilegierten Stammeinlage“ ankomme. Zum Schutz der Gesellschafter schreibt das GmbHG eine Limitierung der Nachschusspflicht vor. Die Vertragspraxis kalibriert die Nachschusspflicht idR durch ein Vielfaches der „übernommenen Stammeinlage“. Im gegenständlichen Fall war die Nachschusspflicht mit dem doppelten der übernommenen Stammeinlage limitiert. Bei der gründungsprivilegiert errichteten Gesellschaft war daher strittig, ob das Doppelte der übernommenen Stammeinlage nach der übernommenen gründungsprivilegierten Stammeinlage oder nach dem Gesamtbetrag der übernommenen Stammeinlage zu berechnen war. Auch hier vertrat der OGH die zutreffende Rechtsauffassung, dass hierbei nicht auf das gründungsprivilegierte Stammkapital, sondern auf den Gesamtbetrag von € 35.000,00 abzustellen war.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen Dr. Christoph Diregger gerne zur Verfügung.

Die  Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte klagte im Verfahren 6 Ob 181/17m auf Unterlassung der Verwendung mehrerer Mietvertragsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern. Unter anderen wurde auch die folgende Klausel beanstandet (Nr. 35):

Die mit der schriftlichen Errichtung des Mietvertrages verbundene gesetzliche Rechtsgeschäftsgebühr (Bestandvertragsgebühr) trägt der Mieter und beträgt diese EUR 192,96 welche spätestens bei der Wohnungsübergabe bar hinterlegt wird.“

Diese Klausel war nach Ansicht der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil sie die Verpflichtung zur Zahlung der Rechtsgeschäftsgebühr entgegen der im Außenverhältnis vorliegenden Mitschuldnerschaft nach § 896 ABGB dem Mieter alleine auferlegte. Die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte bezog sich damit auf die Solidarhaftung der Parteien für Rechtsgeschäftsgebühren gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm Abs 6 GebG.

Der OGH war anderer Meinung. Zunächst setzte er sich mit der Frage auseinander, ob die beanstandete Klausel intransparent sei, was er verneinte, weil sie eindeutig nur die Rechtsgeschäftsgebühr betraf. Dadurch unterschied sich die gegenständliche Klausel von der in der Entscheidung 7 Ob 78/06f als intransparent qualifizierten Klausel, in der der Mieter vertraglich verpflichtet worden war, die „mit der Errichtung und Vergebührung dieses Mietvertrags verbundenen Kosten und Gebühren, insbesondere die Rechtsgeschäftsgebühr, sowie die Kosten für die seitenweise Vergebührung (Stempelmarken)“ zu tragen.

Anschließend setzte sich der OGH mit der Frage nach einer gröblichen Benachteiligung auseinander, die er ebenfalls verneinte. Der OGH verwies hier auf die Abschaffung der Rechtsgeschäftsgebühr für Wohnungsmietverträge mit BGBl I 2017/147 (§ 33 TP 5 Abs 4 lit c GebG). Der Initiativantrag zu dieser Novelle (2299/A BlgNr 25. GP) sei unter anderem damit begründet worden, dass die „Mietvertragsgebühren ... üblicherweise auf den Mieter überwälzt“ werden. Eine gröbliche Benachteiligung sei daher nicht ersichtlich.

Diese Argumentation ist interessant, weil der OGH in der Vergangenheit wenig Rücksicht darauf genommen hat, wie „üblich“ eine für den Mieter nachteilige Regelung in der Praxis ist. Hier aber wurde die Tatsache, dass die Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter gängige Praxis ist, als Begründung dafür herangezogen, dass dies nicht gröblich benachteiligend sei. Es bleibt daher zu hoffen, dass der OGH bei Klauselprozessen auch künftig stärker berücksichtigt, ob eine bestimmte Regelung in der Praxis üblich ist oder nicht.

Beseitigungspflicht des Websitebetreibers hinsichtlich durch Dritte hochgeladener Mountainbiketouren

OGH 18.10.2017, 7 Ob 80/17s 

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Es bleiben nur noch wenige Monate, um Ihr Unternehmen auf die neuen Anforderungen vorzubereiten. Mit Strafen von bis zu 20 Millionen Euro oder 4 % des weltweit erzielten Jahresumsatzes (je nachdem, welcher Betrag höher ist) sind Compliance Maßnahmen im Datenschutz notwendig.

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BGBl I 158/2017

Änderung des Verbraucherzahlungskontogesetzes

Infos dazu siehe HELP/USP

BGBl I Nr. 153/2017

Änderung des Angestelltengesetzes, des Gutsangestelltengesetzes, des Entgeltfortzahlungsgesetzes, des Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetzes, des Berufsausbildungsgesetzes, des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches und des Landarbeitsgesetzes 1984

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